Всякий искусственный прием заключает в себе некоторую долю лжи: пользование дополнительными цветами в живописи, несоразмерность частей в архитектуре и скульптуре применительно к расположению здания или статуи, риторические фигуры в словесности, демонстрация на войне, жертва ферзем в шахматах – все это есть до некоторой степени обман. В красноречии, как во всяком практическом искусстве, технические приемы часто переходят в настоящую ложь, еще чаще в лесть или лицемерие. Здесь нелегко провести границу между безнравственным и дозволенным. Всякий оратор, заведомо преувеличивающий силу известного довода, поступает нечестно; это вне сомнения; столь же ясно, что тот, кто старается риторическими оборотами усилить убедительность приведенного им соображения, делает то, что должен делать. Здесь отличие указать нетрудно: первый лжет, второй говорит правду; но первый может быть и вполне добросовестным, а доводы его все-таки преувеличенными; по отношению к неопытным обвинителям и защитникам это общее правило, а не исключение.
С другой стороны, возьмите captatio benevolentiae *(135) перед враждебно настроенными присяжными; там уже не так просто будет отделить лесть от благородства. Представим себе, что на судебном следствии неожиданно открылось обстоятельство, в высшей степени неблагоприятное для оратора: свидетель-очевидец уличен во лжи, свидетель, удостоверявший алиби, отказался от своего показания. Оратор встревожен, ибо он убежден в своей правоте. Если он даст присяжным заметить свое волнение, он искусственно усилит невыгодное для него впечатление; поэтому он, конечно, будет стараться казаться спокойным. Скажут: это самообладание. – Да, изредка; но в большинстве случаев это притворство.
Проф. Л. Владимиров в статье "Реформа уголовной защиты" говорит: "Можно и даже должно уважать защиту как великое учреждение; но не следует ее превращать в орудие против истины. Не странно ли слышать от такого процессуалиста, как Глазер ("Handbuch des Strafprozesses"), что он вполне одобряет прием защиты, состоящий в замалчивании каких-либо сторон в деле в тех случаях, когда защитник это находит выгодным? Неужели же в самом деле защита есть законом установленные и наукой одобренные приемы для наилучшего введения судей в заблуждение? Нам кажется, что защита имеет целью выяснить все то, что может быть приведено в пользу подсудимого согласно со здравым смыслом, правом и особенностями данного случая. Но полагать, что и молчание для затушевывания истины входит в приемы защиты, значит заходить слишком далеко в допущении односторонности защиты.
Защита, конечно, есть самооборона на суде. Но судебное состязание не есть бои, не есть война; средства, здесь дозволяемые, должны основываться на совести, справедливости и законе. Хитрость едва ли может быть допускаема как законное средство судебного состязания. Если военные хитрости терпятся, то судебные вовсе не желательны".
Это кажется очень убедительным, а самый вопрос имеет важнейшее значение. Прав или нет проф. Владимиров? Если защитник не имеет нравственного права умалчивать или замалчивать (дело не в словах) обстоятельства и соображения, изобличающие подсудимого, это значит, что он обязан напомнить их присяжным, если обвинитель упустил их из виду. Например: прокурор указал вам на некоторые незначительные разногласия в объяснениях подсудимого на суде; но если вы вспомните его объяснения, занесенные в обвинительный акт, вы убедитесь в еще более важных противоречиях, или обвинитель доказал вам нравственную невозможность совершения преступления лицом, изобличаемым подсудимым; я, согласно с современной теорией уголовной защиты, докажу вам физическую невозможность этого; прокурор назвал двух свидетелей, удостоверяющих внесудебное сознание подсудимого; я напомню вам, что свидетель N подтвердил это признание на суде, и т. д.
Если защитник будет говорить так, он, очевидно, станет вторым обвинителем и состязательный процесс превратится в сугубо розыскной. Это невозможно. Но в таком случае не следует ли применить это же рассуждение и к обвинителю? Не имеет ли и он права замалчивать факты, оправдывающие подсудимого, рискуя осуждением невинного?
Ответ напрашивается сам собой. Оправдание виновного есть незначительное зло по сравнению с осуждением невинного. Но, оставляя в стороне соображения отвлеченной нравственности, как и соображения целесообразности, заглянем в закон. В ст. 739 Устава уголовного судопроизводства сказано: "Прокурор в обвинительной речи не должен представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значение имеющихся в деле доказательств и улик или важности рассматриваемого преступления".
Статья 744 говорит: "Защитник подсудимого объясняет в защитительной речи все те обстоятельства и доводы, которыми опровергается или ослабляется выведенное против подсудимого обвинение". Сопоставление этих двух статей устраняет спор: законодатель утвердил существенное различие между обязанностями обвинителя и защитника.
