Я не хочу ослаблять справедливый ужас, которого заслуживают эти преступления. Но, указывая на их причины, я считаю себя вправе сделать следующий общий вывод: наказание за преступление не может быть признано справедливым (или, что то же, необходимым), пока для предотвращения последнего закон не употребил наилучшие средства, доступные нации при данных условиях»[865].
Совсем иные мотивы выдвигал Кант, который, требуя наказания за убийство в виде талиона и настаивая на обязательном применении к убийце смертной казни, считал, что если имеется несколько соучастников в убийстве, то они все подлежат смертной казни. «Сколько, таким образом, есть убийц, совершивших убийство или приказавших убить, или содействовавших ему, столько должно быть казнено; так этого хочет справедливость, как идея судебной власти, согласно общим априори обоснованным законам». В то же время полагая, что два вида убийства – убийство на дуэли и детоубийство – не должны влечь за собой смертной казни, он писал: «Есть, однако, два достойных казни преступления, относительно которых есть еще сомнение – вправе ли законодательство их наказывать смертной казнью. К обоим преступлениям побуждает чувство чести. В одном случае – это вопрос половой чести, в другом случае – военной чести, и именно, настоящей чести, которая является для обоих этих человеческих классов долгом. Одно преступление – это убийство матерью ребенка (infanticidium matemale), второе – убийство военного товарища (commilitonicidium), дуэль. Так как законодательство не может устранить позора внебрачных родов и точно так же не может смыть пятна подозрения в трусости, которое падает на подчиненного военачальника (офицера), не противопоставившего собственной силы, невзирая на страх смерти, при оскорбительном столкновении, то, кажется, что в этих случаях люди находятся в естественном состоянии, и убиение (homicidium), которое тогда даже не должно бы называться убийством (homicidium dolosum), в обоих этих случаях, правда, подлежит наказанию, но не может быть верховной властью наказано смертной казнью. Внебрачный появившийся на свет ребенок родится вне закона (ибо это и значит брак), а потому и вне защиты последнего. Он как будто (словно запрещенный товар) прокрался в общество, так что последнее может игнорировать и его существование (так как он по справедливости и не должен был бы существовать), а, следовательно, может игнорировать и его уничтожение, и никакой декрет не может устранить позора матери, если станет известным то, что она вне брака разрешилась от беременности»[866].
Под влиянием этих взглядов, которых придерживались Фейербах, Грольман и другие криминалисты, в уголовном праве, с конца XVIII в., мы констатируем решительную тенденцию к превращению состава детоубийства из квалифицированного в привилегированный[867].
В Code pénal 1791 г. во Франции не было квалифицированного состава детоубийства, который, правда, через 19 лет, по предложению Камбасереса, был восстановлен в Code pénal 1810 г. (infanticide – art. 300 C. Р., каравшееся смертной казнью, которая была отменена лишь законами 1824, 1832 и 1901 гг.) [868]. За Францией последовали Австрия в 1803 г., Бавария в 1813 г. и даже Папская область, которая снизила наказание для матери, убившей ребенка «per sentimento d’onore» (§ 7 ст. 276).
Наиболее долго продержалась смертная казнь, как равное с murder наказание, за детоубийство в Англии, где она была отменена лишь в 1922 г. По английскому common Law детоубийство до 1922 г. каралось на общих основаниях как убийство, и если оно было умышленным, то как murder влекло за собой смертную казнь. По закону 1922 г. (Infanticide Act), если убийство совершено матерью во время родов или в послеродовой период, то оно рассматривается как привилегированное, и карается как manslaughter. Таким образом, максимальное наказание сейчас – это пожизненные каторжные работы[869].
Уже Уложение о наказаниях уголовных 1845–1885 гг. рассматривало детоубийство как преступление со смягчающими вину обстоятельствами, если «убийство незаконнорожденных сына или дочери совершено матерью от стыда или страха при самом рождении младенца»… то наказание по закону 10 июня 1900 г. снижалось на три степени (ч. II ст. 1411).
В начале XX в. детоубийство каралось еще как обыкновенное убийство только в Турции, Египте, Болгарии и Японии.
