Когда Конституционный конвент, получив наказ «сделать конституцию федерального правительства более соответствующей насущным потребностям Союза», собрался в мае 1787 года в Филадельфии, вожди федералистского движения столкнулись с двумя проблемами. Хотя каждый соглашался, что полномочия конфедерации недостаточны и должны быть усилены, основной заботой оставалось ограничение полномочий государства как такового, и не последним мотивом реформ было обуздание чрезмерных властных притязаний законодательных собраний штатов[401]. Опыт первого десятилетия независимости просто немного сместил акценты с защиты от произвольного правления на создание работоспособного общего правительства. Но он же дал новые основания для недоверия в отношении применения власти законодательными собраниями штатов. Вряд ли кто-либо предвидел, что решение первой проблемы даст ответ и на вторую и что передача ряда важнейших полномочий центральному правительству, при условии сохранения остальных за правительствами штатов, создаст действенные ограничения для всей государственной власти. По-видимому, от Мэдисона идет «идея, что проблемы обеспечения адекватной защиты прав частных лиц и достаточных полномочий национального правительства – это в конечном итоге одна и та же проблема, поскольку усилившееся национальное правительство может служить противовесом против раздутых прерогатив законодательных собраний штатов»[402]. Вот так было сделано великое открытие, о котором лорд Актон позднее сказал: «Из всех механизмов, сдерживающих демократию, федерализм оказался самой действенной и самой близкой по духу. <…> Федеративная система ограничивает и сдерживает суверенную власть тем, что разделяет ее и отводит правительству только некоторые определенные права. Это единственный метод обуздания не только большинства, но и власти всего народа, и он предоставляет сильнейшее основание для второй палаты, которая оказалась важнейшей защитой свободы во всех подлинных демократиях»[403].
Причина, в силу которой разделение полномочий между разными ветвями власти всегда уменьшает власть каждой из них, не всегда понимается адекватно. Дело не только в том, что разные органы власти в силу взаимной ревности мешают друг другу выходить за пределы своих полномочий. Более важен тот факт, что некоторые виды принуждения требуют совместного и согласованного использования разных полномочий или совместного применения разнообразных средств, а когда эти средства находятся в разных руках, никто не в состоянии осуществить эти виды принуждения. Наиболее известной иллюстрацией служат многие виды экономического контроля, которые бывают эффективны лишь при условии, что осуществляющая их власть в состоянии также контролировать движение людей и товаров через границы своей территории. Если она может контролировать внутренние события, но не перемещения через границы, она не в состоянии проводить политику, предполагающую контроль того и другого. Таким образом, федеральное правительство в очень определенном смысле является ограниченным правительством[404].
Другая важная черта конституции, существенная для нас, – ее часть, гарантирующая права индивида. Причины, по которым первоначально было решено не включать Билль о правах в конституцию, и соображения, впоследствии переубедившие даже тех, кто сначала этому противился, одинаково важны. Аргумент против включения был четко сформулирован Александром Гамильтоном в «Федералисте»: «[Билли о правах] не только не нужны в предложенной конституции, но даже опасны. В них будут различные исключения о непредоставлении прав, и именно по этой причине они дают благовидный предлог претендовать на большее, чем предоставлено. Зачем декларировать: что-то нельзя сделать, когда нет права делать? Зачем, например, говорить, что свобода печати не будет ограничена, когда не дано права вводить ограничения. Я не буду утверждать, что такое положение обеспечивает право регулирования, но оно, очевидно, предоставит лицам, склонным к узурпации, реальный повод для претензий на эту власть. С мнимой обоснованностью они станут настаивать, что конституцию не следует перегружать абсурдом – принимать меры против злоупотребления полномочиями, которые не даны, и что положение против ограничения свободы печати ясно указывает, что должные правила об этом надлежит вверить национальному правительству. Вот пример, какой простор откроет потакание безрассудному рвению в пользу биллей о правах для самого различного использования доктрины конструктивных прав»[405].
