Культурные ценности полностью

В некоторых странах медиация является обязательным этапом, прежде чем суд приступит к рассмотрению спора по существу (досудебный этап). Так обстоит дело в США [ADR and Settlement…, 1996, p. 65; Texas Alternative Dispute Resolution Act…]. Тем не менее многими юристами отмечена тенденция превращения сторонами спора процесса медиации в простую формальность перед судом [Kovach, 1997]. Успешный исход медиации во многом зависит от желания сторон достигнуть компромисса, то есть стороны должны договариваться in good faith. Впоследствии, при неудачном исходе медиации, суд не может проверить, были ли стороны достаточно добросовестными в достижении компромисса[75].

Еще одним плюсом медиации специалисты называют возможность урегулировать конфликтные или спорные ситуации различной природы. В мире искусства часто встречаются вопросы, которые невозможно адресовать суду или арбитражу в силу их спорной, но не правовой природы. Такая ситуация сложилась в отношении дела о завещании г-жи Тимкен. Она завещала большую личную коллекцию живописи двум музеям: музею Метрополитен в Нью-Йорке и Национальной галерее в Вашингтоне. Проблема заключалась в том, что коллекция состояла из предметов искусства, различающихся по периоду, стилю и художественной ценности. При этом коллекция должна была быть разделена на две равные части между музеями, без указания принципа такого разделения. Тем не менее музеи смогли прийти к компромиссу без развития конфликта [Rau, 1999, р. 173].

Как было показано выше, медиация – это симбиоз переговоров и торговли. Стороны могут достичь компромисса, «обменивая» свой меньший интерес на больший. Вместе с тем данный процесс не лишен своих минусов. И самым главным минусом этого процесса является его незаконченность. Здесь нет обязательного решения, фактически все базируется на добросовестности сторон. В связи с этим в доктрине и в практике появилось новое явление: сочетание медиации и других способов разрешения споров [Ibid., р. 194], как правило арбитража. В доктрине даже появился термин, характеризующий такой комплексный подход, – med-arb, по-русски «мед-арб»: начальные слоги слов «медиация» и «арбитраж» [Bühring-Uhle, 1992, р. 21]. Таким образом, медиация становится этапом, предваряющим арбитраж. Если стороны не смогут достичь компромисса в процессе медиации, то начинается этап арбитража.

В то же время предлагается совместить эти два элемента в одной процедуре. Соответственно, третья сторона, традиционно выступающая в процессе медиации посредником, становится арбитром с того момента, когда станет ясно, что медиация не была успешной. Данная формула была отражена в практике Китая: «кто может стать лучшим арбитром, чем неудавшийся посредник?» [Kaplan, 1988]. Либо, наоборот, арбитр может изначально выступить в роли медиатора. Такой комплексный способ разрешения споров уже используется на Востоке[76] и становится распространенным в арбитраже Северной Европы[77].

Безусловно, преимущества такого подхода очевидны, но остаются неразрешенные вопросы. Например, вопрос об обязательности соглашения, достигнутого на стадии медиации[78], вопрос о возможности раскрытия арбитром информации, полученной им в ходе медиации. В качестве одного из решений последней проблемы профессор Роу предлагает поменять местами два элемента в данном комплексном подходе. Так, вначале следует провести стадию слушания с представлением адвокатами сторон аргументов и доказательств по делу. При этом в первой стадии должны участвовать два различных лица, выступающих в качестве посредника и арбитра. Затем начинается процесс медиации с посредником. Если в ходе медиации не удастся достигнуть соглашения, в дело вступает арбитр, который и выносит решение [Rau, 1999, р. 197].

Арбитраж – это передача спора по соглашению сторон выбранным ими лицам для решения спора по существу [Международное право, 2009, с. 477].

Арбитраж является основным альтернативным способом разрешения споров. Он основывается на согласии сторон передать свой спор на рассмотрение арбитражу. Как отмечает старший консультант по правовым вопросам Постоянной палаты третейского суда Брукс Дэйли [Daily, 2005, р. 262], несмотря на то что арбитраж – это идеальное средство для разрешения споров в сфере культурных ценностей, в большинстве случаев он не применяется в силу отсутствия согласия сторон.

Существуют две формы арбитража: постоянно действующий и созданный для конкретного спора (ad hoc).

Классическим примером постоянно действующего арбитража является Постоянная палата третейского суда, образованная в соответствии с Конвенцией о мирном решении международных столкновений 1899 г. Бюро палаты иногда выполняет функции секретариата для различных межгосударственных арбитражных разбирательств [Сайт Постоянной палаты третейского суда].