Во многих случаях споры разрешались публичным состязанием между сторонами, варьирующимся по степени кровопролитности от безобидного боксерского поединка, как у мудрых эскимосов, до смертельной дуэли. Нередко первобытный ум прибегал к испытанию не столько по средневековой теории, что божество покажет виновного, сколько в надежде, что это испытание, пусть и несправедливое, положит конец вражде, которая в противном случае могла бы опутывать племя на протяжении многих поколений. Иногда обвинителя и обвиняемого просили выбрать между двумя чашами с едой, одна из которых была отравлена; не та сторона могла быть отравлена (как правило, это не приводило к искуплению), но тогда спор прекращался, поскольку обе стороны обычно верили в справедливость испытания. Среди некоторых племен существовал обычай, согласно которому туземец, признавший свою вину, выставлял ногу и позволял обидчику пронзить ее копьем. Или же обвиняемый соглашался, чтобы обвинители бросали в него копья; если все они попадали в него, он объявлялся невиновным; если же в него попадало хотя бы одно, он признавался виновным, и дело было закрыто.23 С таких ранних форм испытание продолжало существовать в законах Моисея и Хаммурапи и вплоть до Средних веков; дуэль, которая является одной из форм испытания и которую историки считали мертвой, возрождается в наши дни. Так короток и узок, в некоторых отношениях, промежуток между первобытным и современным человеком; так коротка история цивилизации.
Четвертым шагом в развитии права стало принятие на себя вождем или государством обязанности предотвращать и наказывать правонарушения. От разрешения споров и наказания за правонарушения — всего лишь шаг к тому, чтобы предпринять усилия по их предотвращению. Таким образом, вождь становится не просто судьей, а законодателем; и к общему своду «общего права», вытекающего из обычаев группы, добавляется свод «позитивного права», вытекающего из постановлений правительства; в одном случае законы вырастают, в другом — передаются по наследству. В любом случае законы несут на себе отпечаток своего происхождения и несут в себе месть, которую они пытались заменить. Примитивные наказания жестоки,24 потому что первобытное общество чувствует себя неуверенно; по мере того как социальная организация становится более стабильной, наказания становятся менее суровыми.
В целом в естественном обществе у человека меньше «прав», чем в цивилизации. Везде человек рождается в цепях: цепях наследственности, среды, обычаев и закона. Примитивный индивид всегда движется в паутине невероятно строгих и детальных предписаний; тысяча табу ограничивают его действия, тысяча ужасов ограничивают его волю. Туземцы Новой Зеландии, казалось бы, не имели законов, но на самом деле жесткий обычай управлял всеми аспектами их жизни. Неизменные и непререкаемые условности определяли, как сидеть и вставать, стоять и ходить, есть, пить и спать туземцам Бенгалии. В естественном обществе индивид практически не признавался как отдельное существо; существовали семья и клан, племя и деревенская община; именно они владели землей и осуществляли власть. Только с появлением частной собственности, которая дала ему экономическую власть, и государства, которое дало ему юридический статус и определенные права, индивид начал выделяться как отдельная реальность.25 Права не приходят к нам от природы, которая не знает никаких прав, кроме хитрости и силы; они являются привилегиями, предоставляемыми индивидам обществом как выгодные для общего блага. Свобода — это роскошь безопасности; свободный человек — продукт и признак цивилизации.
Как основными потребностями человека являются голод и любовь, так и фундаментальными функциями социальной организации являются экономическое обеспечение и биологическое поддержание; поток детей так же жизненно важен, как и непрерывность питания. К институтам, которые стремятся к материальному благополучию и политическому порядку, общество всегда добавляет институты для увековечивания расы. Пока государство — на заре исторических цивилизаций — не станет центральным и постоянным источником социального порядка, клан берет на себя деликатную задачу регулирования отношений между полами и между поколениями; и даже после создания государства важнейшее управление человечеством остается в этом наиболее глубоко укоренившемся из всех исторических институтов — семье.
