Проф. Дьяконов спрашивает: «Что же такое союз князей? Действительный факт или акт идеального сознания? Если он весьма часто нарушается практикой, то значит он существовал не в действительности, а лишь в сознании современников», и затем заключает: «Это общественный идеал, факт из истории общественного сознания, а не из истории учредений» (И. с. С. 295–296). Прежде – насчет признака бытия учреждений: если что-либо часто нарушается, то тут нет будто бы нормы. В наши времена каждодневно и даже ежечасно нарушаются нормы уголовного права (ворами, разбойниками и даже порядочными людьми из-за мести, самоуправства и пр.); отсюда нельзя заключить, что у нас не существует норм уголовного права. Так, при законе, не меньше того подлежат возможности нарушения нормы обычного права; тем не менее они существуют. Итак, от нарушения нормы никак нельзя заключать к небытию ее. Отвергнув этот отрицательный признак, мы должны лишь иметь достаточные положительные основания для признания бытия нормы. Есть ли таковые у нас в данном случае? Текст нашей книги содержит в себе немало указаний для полной достоверности этой мысли. Теперь принуждены мы кое-что добавить не к фактам, а к разъяснению их. Проф. Сергеевич полагает, что договоры (в том числе междукняжеские; см. Лекции и исследования, изд. 1903 г., с. 35–36) создают право; мы полагаем, что договоры выражают право (но могут и не выражать, а нарушать его сообразно с другими источниками распознавания права, но теперь не об этом речь). Согласимся на время с проф. Сергеевичем (что для проф. Дьяконова вовсе не трудно). Перед нами факт (1177 г.), по которому князья состоят в договоре между собой относительно следующего предмета: «договор наш таков: если князь провинится (совершит преступление), то наказывается лишением власти, а боярин – смертию». Мы не знаем, когда какие князья заключили такой договор, но знаем, что такой порядок установлен не в 1177 г. и не двумя тогдашними князьями – Киевским и Черниговским; мы знаем, что именно такой порядок соблюдался в 1097–1100 гг., когда князья наказывали князя Давида Волынского. По теории проф. Сергеевича, здесь договор создал новое право (по нашему мнению, здесь выразилась норма, установленная обычным правом). Во всяком случае это – норма. В чем же она состоит? Все князья признают, что обладают правом наказания над кем-либо из князей, совершившим преступление, и над его боярами. Какие же это преступления князей и бояр могли подлежать суду прочих князей? Ни в каком случае не преступления против права, господствующего в той земле, где преступный князь правит: там судит его вече и смещает. Еще менее бояре его могли подлежать наказанию со стороны каких-то чужих князей, когда над ними есть власть своего князя и народного веча. Да и нет надобности делать какие-либо предположения и догадки, когда приведенные факты ясно указывают, что дело идет о междукняжеских отношениях. Итак, в этой сфере существует норма (учреждение), установленная договором (по Сергеевичу), или обычным правом (по нашему решительному мнению), которая охраняется судом и санкционируется наказанием; здесь есть власть, производящая этот суд и наказание, именно комплекс (собор) прочих князей. Sapienti sat.
