Петровскому законодательству предлежала трудная задача примирить две противоположности: охранить свободное произволение брачущихся и дать в то же время место для участия в заключении брака воле родителей. Такую задачу Петр надеялся выполнить своим узаконением 1724 г. (января 5). «В прошлом 1722 г. (пишет он сенату), в бытность нашу в сенате, предлагали вы нам пункт о принужденных браках, которые бывают в детях за страх родителей, а в рабах по принуждению господ их, без произволения сочетанных, – и требовали на оный решения: и по оному предложению повелеваем учинить во всем российском государстве такое запрещение, дабы отныне родители детей и всякого звания люди – рабов своих и рабынь к брачному сочетанию не принуждали и не брачили под опасением тяжкого штрафования». Но законодатель знал, что эта угроза штрафования останется пустой фразой, обращаясь в такую замкнутую среду, как семья, что провозглашаемый им принцип свободы совершенно противоположен началу старорусской семейной власти, и потому изобрел следующую меру: «А понеже много случается, что и неволею сочетаемые не дерзают во время брака смело спорить, один за стыд, другие за страх, что уже после является от несогласного тех неволею сочетанных жития, – того ради в прилучающихся у знатных персон и у шляхетства и прочих разночинцев браках (кроме крестьянства), прежде венчания брачных приводить родителей их обоих совокуплящихся персон как отцов, так и матерей, а которые в живых не имеют плотских родителей, то тех, которые вместо родителей действительно вменяются, – к присяге в том, что одни не неволею ль сына женят, другие не неволею ль замуж дочь дают, также и господа с рабами не так ли поступают». Присяга приносится чинами первых классов в синоде, прочими – в епархиях «при архимандрической персоне», а мелкими разночинцами при знатных священниках, для того особливо назначенных. В форме присяги, приложенной к этому указу, говорится, что клянущийся подлежит истязанию церковному и политическому, если откроется впоследствии, что он прибегал к мерам принуждения. Слугам, по тому же указу, господа должны давать письма, «заруча под клятвою суда Божия и присяги своей, что он их не неволит» (П. С. 3., № 4406).
Эта гарантия свободы произволения не удержалась в нашем законодательстве; в Своде стоит голословное требование согласия на брак со стороны родителей, опекунов и попечителей и о непринуждении к браку. Первое требование и после издания Свода возбуждало законодательные вопросы (1836 г.), однако оставлено в своей силе. Некоторое ограждение прав брачущихся со стороны произвола опекунов содержится лишь в местных законах (Черниговская и Полтавская губернии), по которым девица, состоящая под властью опекуна, может объявить в суде о препятствии ей к браку со стороны опекуна, желающего продлить управление ее имением. Но это ограждение вызвано особенностями опеки по Литовскому статуту, по которому опекун не только управлял, но и владел имуществом, и притом опека продолжалась не до совершеннолетия, но до выхода в замужество. По уничтожении этих отличий в праве опекунском для Малороссии, падает практическое значение приведенного закона. Впрочем, по уголовным законам, было постановлено значительное различие между вступлением в брак без дозволения родителей и с таковым же действием без дозволения опекунов.
г) Дозволение начальства. Это требование, не существовавшее в византийском праве, встречаем лишь в отечественных памятниках и в обычном праве. Первоначально оно имело общее применение не только для служилых лиц, но и для неслужилых, так как брак, по русскому праву, есть не только личное и семейное дело, но и общественное, Служилые люди испрашивали дозволение от князя (и царя), неслужилые – от местного начальства.
Исторические основания этого явления недостаточно уяснены. Эверс думает, что оно происходит от древнего родового начала, которое состояло не только во власти родоначальника, но и в супружеских правах (jus primae noctis есть древнерусское «княжее», по мнению Татищева и Срезненского). Неволин полагает, что это выродилось из обычая принесения подарков начальству при браке.
