В XVI в. вторая форма права на родовые имущества сменяется позднейшей, остатки которой существуют еще и в настоящее время. Эта форма отношения рода к родовым имуществам состоит из права родового выкупа и права родового наследования. Непосредственный владелец мог уже отчуждать свое имущество, не испрашивая предварительного согласия родичей, но зато эти последние получили право выкупать обратно у приобретателя-чужеродца отчужденное имущество. Так происходит право родового выкупа. Неволин (и некоторые другие) оспаривают эту теорию происхождения права родового выкупа. Он видит в нем не остаток или результат прежнего общего владения родовыми имуществами, не органически выросший в истории институт, а меру, извне установленную государством для искусственной поддержки знатных фамилий. К такой мысли его главным образом побудили следующие два обстоятельства: 1) то, что право родового выкупа начинает встречаться в памятниках лишь с XVI в. и 2) то, что право родового выкупа противоречит будто бы родовой собственности. Но очевидно, что эти обстоятельства не могут служить основанием для отрицания приведенной выше теории: они, скорее, подтверждают ее. Право родового выкупа не могло явиться раньше, т. е. при полном господстве родового быта; тогда вовсе невозможно было отчуждение имущества без согласия родичей. Что же касается кажущегося противоречия права родового выкупа родовой собственности, то следует припомнить, что право выкупа наступает именно вследствие падения непосредственной родовой собственности[185]. Относительно же самой теории Неволина заметим, что самодержавное Московское государство вообще не склонно было поддерживать аристократические фамилии[186].
Сущность права родового выкупа начинает формулироваться в законодательстве с половины XVI в.: именно в первый раз она определена в царском Судебнике (ст. 85), потом в Указной книге поместного приказа (ст. IV, 8), в Уложении (гл. XVII, ст. 27–30) и в новоуказных статьях 1679 г. Для уяснения сущности родового права выкупа рассмотрим следующие вопросы[187]: на какие сделки оно простиралось; кто мог пользоваться им, и какие условия необходимы были для осуществления этого права? Судебник установляет действие права родового выкупа только на сделки возмездные: куплю-продажу, залог и мену; о безвозмездных же сделках – дарении, завещании – он (так же, как и последующее законодательство) вовсе не упоминает; только новоуказные статьи 1679 г. обозначают распространение его и на безвозмездные сделки. Отсюда Неволин заключает, что право выкупа до этого узаконения не простиралось на безвозмездные виды отчуждения, в чем его убеждает еще и то соображение, что мотивами такого рода отчуждений служат моральные побуждения, которые не могут быть переложены на деньги (для выкупа). Но известно, что для выкупа имуществ, отчужденных посредством возмездных сделок, существовала (в одно время) такса; она могла применяться и при даровом отчуждении; если закон не упоминал о выкупе отчужденных безвозмездно имуществ, то не потому, чтобы такой выкуп был невозможен, а потому, что такие сделки практиковались (без согласия всех членов рода) редко. Из завещательных распоряжений такими имуществами, дошедших до нас, видно, что они отказывались обыкновенно (почти всегда) в пользу родовых же наследников, чем, очевидно, и исключалась возможность применения родового выкупа в случае безвозмездных сделок. Итак, мы думаем, что право родового выкупа простиралось всегда на всякие виды отчуждения имуществ. Что касается субъектов права родового выкупа, то ими были все члены рода (кроме участвовавших в сделке) или, правильнее, весь род. Фактически выкуп производится одним лицом, но являющимся представителем целого рода; это видно из того, что выкупленное имущество остается родовым, а не благоприобретенным. Лица, участвующие в сделке (в качестве свидетелей), не получают права выкупа, потому что своим участием они заявляют согласие на отчуждение. Нисходящие продавца также лишаются права выкупа, ибо действия отца или деда их, в силу солидарности семейных прав, всегда признавались для них обязательными[188].
Условия выкупа. Право родового выкупа заключает в себе принудительную обязанность покупщика продать обратно в известный срок и по известной цене купленное им родовое имущество продавца.
