Что есть право — социальный институт или официальные прескриптивные тексты, которые составляют лишь один из элементов социальных институтов?
• Юриспруденция — социальная наука (раздел социологии). Общим объектом всех социальных наук является социальная деятельность. Юриспруденция как особенная социальная наука изучает одну из составляющих этого объекта, один из аспектов социальной деятельности, а именно: особые правила, которым подчиняется социальная деятельность — правовые нормы.
• От юриспруденции нужно отличать легистику — науку о предписаниях верховной власти, официальных прескриптивных текстах (законах и т. п.). С середины XIX века легистика выступает под именем юриспруденции и противопоставляет себя социологии, выставляя ее наукой «неюридической». В действительности неюридической является легистика — разновидность документоведения.
Социальный институт — устоявшийся порядок социальных коммуникаций или социальной деятельности, воплощающий в себе те или иные принципы, ценности, правила и выполняющий в обществе определенную функцию. В любом институте различаются так называемые позитивные нормы и механизм принуждения к соблюдению позитивных норм. Этот механизм принуждения предполагает применение насилия, которое в свою очередь тоже подчиняется неким правилам.
Если рассматривать право как социальный институт, то позитивными правовыми нормами следует считать, прежде всего, нормы частного права — правила нормальных отношений обмена, а нормами, относящимися к механизму принуждения — все правила о юридической ответственности.
Институты могут возникать и эволюционировать стихийно, когда складываются и меняются «неформальные» правила, а также в результате целенаправленной законодательной политики, моделирующей новые правила. При этом если заимствованные из-за границы модели не соответствуют обычаям и традициям данного общества, то заимствование не будет иметь успеха, т. е. здесь этого института не будет, поскольку его становлению будут препятствовать существующие «неформальные» правила.
Юриспруденция стремится выделить правовые нормы «в чистом виде», например, в том, в котором они сформулированы в официальных текстах. Но в действительности официальные тексты о нормах — это могут быть только модели норм, их проекты и даже, возможно, заблуждения относительно социальных норм. Так и возникает формально-догматическая, или просто формалистическая, «юриспруденция» (такова, прежде всего, легистика), которая отрывает свой предмет от социальной реальности, якобы рассматривает нормы «как таковые» — как будто они существуют вне реальной социальной жизни или «живут» своей самостоятельной жизнью в официальных текстах законов и других властных установлений.
Правовые нормы, как и любые социальные нормы — правила, которым подчиняются социальные взаимодействия — проявляются, во-первых, в самой социальной деятельности, внешне выраженном поведении, во-вторых, в знаковой форме, в авторитетных текстах. Разновидностью авторитетных текстов являются тексты официальные, издаваемые компетентными публично-властными субъектами — законы (нормативные акты) и акты высших судов. В принципе наличие официального прескриптивного текста может придать норме наибольшую определенность, во всяком случае, он может устранять неопределенность в понимании нормы разными субъектами. Поскольку правовые нормы являются общезначимыми и общеобязательными, они (но не только они!) формулируются в официальных текстах. Официальные тексты могут формулировать уже существующие нормы, санкционируя одну из возможных интерпретаций нормы, но могут и моделировать нормы, которых в социальной практике еще нет.
Несколько упрощая, примем здесь за истинное следующее суждение: «если в определенном обществе есть некая правовая норма, то должен быть и официальный текст об этой норме». Очевидно, что отсюда не вытекает второе суждение: «если в определенном обществе законодатель создал текст о некой правовой норме, то она есть в этом обществе».
Прежде всего правовая норма есть там и тогда, где и когда ее наличие демонстрирует социальная практика. Поскольку официальный текст может иметь любое содержание (сам по себе текст выражает лишь мнение или суждение его автора), то наличие текста о правовой норме, не равносильно наличию самой нормы. Официальный текст не обладает магической силой, и с его помощью нельзя, подобно заклинанию, порождать социальные явления, которые пока еще не существуют. Новая для конкретного общества правовая норма может и в самом деле установиться после и вследствие издания официального текста об этой норме, но может и не установиться.
