Все эти соображения убеждают, что теория закона как «общей» нормы едва ли вносит много света в определение понятия закона и законодательной деятельности. Разбираемый признак не Устанавливает правильного понятия законодательных актов и их отличий от актов незаконодательных.
б) Другое, наиболее распространенное течение указывает на чрезвычайное разнообразие того содержания, которое охватывается общим понятием закона. Нет таких точных признаков, которые были бы свойственны тому, что государство может объявить «законом» и что оно «законами» объявляет, руководствуясь разнообразными и меняющимися потребностями своей жизни. Государство объявляет законом и общие нормы, но в качестве закона объявляет оно также и нормы совершенно частные и даже иногда вообще не нормы, а отдельные установления разной природы. Государственными законами могут быть также и такие государственные волеизъявления, которые не содержат никаких правовых положений, например известные технические правила, известные хозяйственные или финансовые сметы и т. п. Законами могут быть известные содержания, не обладающие повелительным характером, например договоры, торжественные обещания, известные научные определения или правила и т. п.[583] Все это приводит нас к понятию формы закона, которая может быть приобретена различными содержаниями. Мы приходим к идее закона в формальном смысле этого слова, то есть к мысли, что порядок издания различных по своему содержанию постановлений может доставлять последним форму постановлений законодательных. От закона в формальном смысле этого слова, как утверждают сторонники этой теории, следует отличать материальное понятие закона, понятие закона по существу. Всех различных сторонников названной теории объединяет мысль, что понятие права и является тем элементом, который образует материальное существо закона. О законе в материальном смысле можно говорить постольку, поскольку в различных законах проявляется единое существо права. Таким образом, различные сторонники разбираемой нами теории, признавая формальную возможность расхождения между законом и правом, настаивают в то же время на существенной близости этих понятий.
С точки зрения последней теории может быть, следовательно, два различных понятия о законодательстве: законодательство в формальном смысле и в материальном. В формальном смысле законодательством будет тот процесс особо торжественного издания всех возможных государственных актов, который придает актам этим особо повышенную силу действия[584]. Законодательство в формальном смысле этого слова не есть какая-либо необходимая деятельность государства, без осуществления которой государство вообще немыслимо. Вполне мыслимо государство, не различающее актов с повышенной силой от актов подчиненной силы действия. Принципиально на такой позиции стояли, например, теория и практика советской власти, по крайней мере, в первые годы существования советской республики. Но и тогда, когда в советской России усиленно заговорили о «революционной законности», советская теория государственных актов продолжала резко отрицать необходимость особого пиетета по отношению к неизменности законов[585]. Но обычно в каждом государстве существует потребность придавать некоторым из своих актов особое значение, причем способы такого придания могут быть весьма различны. Значение некоторых актов может быть связано с вопросом о том официальном носителе власти, от которого данный акт исходит. В чистых монархиях, например, повышенной силой обладают все проявления воли монарха, в чистых демократиях — проявления народной воли. В «умеренных» формах правления придают особое значение формальной процедуре прохождения некоторых актов через различные инстанции. Так создалось современное учение о формальном законе в смысле новейшей конституционной теории, согласно которой законом считают такой акт, который возник в порядке особой инициативы, подвергся процессу обсуждения в законодательных палатах, получил законную санкцию и был опубликован в установленном порядке. Следует всегда иметь в виду полную условность всех этих установлений и не придавать им какого-либо категорического значения. Понятие формального закона не есть категория, но историческое установление, черпающее свой смысл из исторических потребностей общества, из его культурного развития, из соображения удобства и пользы. В отношениях понятия формального закона к государству нет ничего «само собою разумеющегося» и внутренне необходимого[586].
