Понятие «враг» имело политический смысл: контрреволюционеры в Советском Союзе, враги расы и нации в Германии. Для обеспечения того, чтобы закон применялся к этой категории людей даже в том случае, когда они в действительности не совершают уголовных преступлений, обе законодательные системы ввели принцип «аналогий». Царские суды использовали этот метод для осуждения тех элементов, которые считались социально опасными, но которые не нарушали какую-либо конкретную статью Уголовного кодекса. В этих случаях их деяние квалифицировалось как уголовное по «аналогии». Отмененное в 1917 году, это положение было воскрешено в 1922 году и широко использовалось для осуждения обвиняемых в политических преступлениях в 1930-х годах. Когда Евгения Гинзбург, будучи верным членом партии, была арестована и обвинена в контрреволюционной деятельности в 1937 году, она потребовала от судей сказать ей, какое конкретно преступление она совершила. Растерявшиеся судьи только и могли сказать в ответ: «Вы разве не знаете, что товарищ Киров был убит в Ленинграде?» Однако все ее заявления о том, что она никогда не была в этом городе и что убийство было совершено три года назад, не возымели действия: «Но его убили люди, разделявшие ваши взгляды, следовательно, вы должны разделить и моральную и политическую ответственность с ними»124. Принцип «аналогии» давал государству почти неограниченные возможности затягивать в юридические сети любого, кого они считали угрозой обществу. В германскую законодательную систему этот принцип был внедрен в июне 1935 года. До этого его применение было специально запрещено в Уголовном кодексе. Откорректированный второй параграф этого кодекса теперь позволял выносить обвинительные приговоры, когда «общераспространенное мнение» полагало то или иное деяние достойным наказания, даже если оно не подпадало под определение незаконного. «Если обнаруживалось, что никакой пункт Уголовного кодекса не может быть применен к рассматриваемому деянию, – говорилось в поправке, – тогда за это деяние предусматривается наказание в соответствии с тем законом, принципы которого в наибольшей степени соответствуют ему. Традиционная юридическая максима, заключавшаяся о том, что не может быть «никакого наказания без закона», была заменена, по словам Карла Шмидта, одобрявшего эту подмену, максимой «не может быть преступления без наказания»125.
Обе диктатуры практиковали то, что называлось «политической юриспруденцией»126. Закон был поставлен в зависимость от произвола высших властей государства, однако эта произвольность была замаскирована с помощью иллюзии, что советское и национал-социалистическое право являлись продуктом Высшего суда, представителем которого были эти государства. Высший суд, как они полагали, проистекает, в конечном итоге от воли народа, или «здорового общественного мнения». Эти с юридической точки зрения расплывчатые формулировки были использованы юристами обеих систем как источник легитимизации юридических действий, которые на самом деле ослабляли права личности и общественные перспективы исправления законодательства. Ни та ни другая системы не желали просто, без оговорок, презирать закон. Напротив, моральные основы права были переработаны таким образом, чтобы дать понять общественности, что государственная юридическая практика была именно такой, какая необходима. В обоих обществах разжигались всеобщие (хотя и не универсальные) моральные страсти, восприимчивые к идее о том, что «народное правосудие» всегда означает лучшее правосудие.
