Теория государства и права полностью

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе». По мнению некоторых ученых, аналогию нельзя применять в отраслях публичного права (административного, конституционного права и др.), а также к нормам, устанавливающим исключения, изъятия, особый режим их реализации. Например, согласно ст. 1119 части третьей ГК РФ свобода завещания ограничивается правилами об обязательной доле в наследстве. В соответствии со ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. Учет мнения ребенка, достигшего 10 лет, обязателен за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Или ст. 141 ГК РФ, устанавливающая, что виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ним определяется законом о валютном регулировании и валютном контроле (специальный правовой режим). Но аналогия может применяться во всех других случаях в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях частного права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит использовать сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В Жилищном кодексе РФ также содержится указание на институт аналогии права. Согласно п. 2 ст. 7 «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости». В данной норме указан новый по сравнению с Гражданским кодексом РФ принцип — гуманности.

К дискуссионным относится проблема о допустимости применения института аналогии в процессуальном праве.

В отношении гражданского процесса нет споров, так как п. 4 ст. 1 ГК РФ разрешает в случае отсутствия нормы процессуального права использовать как аналогию закона, так и аналогию права. В Арбитражно-процессуальном кодексе РФ подобная норма отсутствует. Что касается уголовного процесса, то представляется, что здесь невозможно применять институт аналогии, поскольку процессуальные нормы обслуживают материальную отрасль — уголовное право, где аналогия запрещена. Поэтому любое усмотрение правоприменителя способно исказить волю законодателя.

С институтом аналогии тесно связано так называемое субсидиарное (дополнительное) применение права. Оно имеет место тогда, когда для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства используются нормы другой отрасли. Таким образом, субсидиарное правоприменение — это межотраслевая аналогия закона (проф. С. С. Алексеев, проф. С. В. Поленина, проф. В. И. Леушин).

Субсидиарное правоприменение чаще всего определяется как применение правовых норм, распространяющих свое действие на общественные отношения, которые не составляют непосредственного предмета их регулирования.

Примером может служить ст. 5 СК РФ, допускающая применение норм гражданского права к регулированию отношений между членами семьи, если они не регулируются семейным законодательством или соглашением сторон.

Обычно субсидиарное правоприменение используется между сходными отраслями права — гражданским, семейным, земельным, трудовым и др.

В юридической литературе высказаны различные точки зрения относительно определения понятия «коллизии». Чаще всего под коллизией понимается различие норм права, регулирующих одно и то же общественное отношение. Говорят также о несогласованности содержания норм, устанавливающих одно и то же правило поведения (акад. В. Н. Кудрявцев).

Иногда коллизию определяют как конкуренцию норм, имеющих разное содержание, но призванных урегулировать одни и те же фактические ситуации (проф. А. Ф. Черданцев). Проф. С. С. Алексеев рассматривает коллизионность как противоречие, столкновение между отдельными нормами, институтами и нормативными правовыми актами.