Царство и священство полностью

Как следствие, можно сделать вывод о том, что в действительности и без санкции государства обычное право создает правоотношения. Можно сказать и наоборот, что правовой обычай есть результат многократно повторенного правила поведения. В итоге мы констатируем наличие правил поведения, государством не признанных, но являющихся легитимными и право создающими. И если мы готовы признать правом любой обычай, пусть даже не санкционированный властью, но и напрямую не запрещенный ею, то в этом случае под данным высоким понятием следует понимать и «воровской закон», также действующий в определенной среде и имеющий все внешние признаки правовой нормы. Едва ли законодателю ведомы все параграфы этого специфического «кодекса», чтобы он смог методично признавать их недопустимыми. И, конечно же, перспектива назвать «воровской закон» правом едва ли может устроить государство.

Не случайно вплоть до середины XIX века правовой обычай не признавался источником права – считалось, что «законоустановительное значение имеет лишь воля, выраженная в определенных формах, а обычное право создается вне всяких форм».

Обратим теперь внимание на противоположный конец правовой системы, где располагаются так называемые «мертвые» нормы права – акты, принятые государственными органами и формально действующие, но фактически никаких отношений не порождающие, поскольку просто не востребованы обществом или не применимы вследствие объективных причин. Быстрый пример – уже подзабытый «Договор об общественном согласии» от 28 апреля 1994 г., который был подписан главой Российского государства, руководителями субъектов Российской Федерации, парламента, политических партий, общественных и профсоюзных организаций. Впрочем, таких примеров великое множество.

В целом, подытожив, получаем, что какие-то правила поведения, фактически действующие в государстве, с точки зрения науки не являются правом. Зато другие, имеющие все признаки права, не действуют и потому правом, исходя из указанного выше определения, буквально говоря, не являются. Очевидно, в данном случае говорить о торжестве позитивистского подхода едва ли возможно.

Но если правовой обычай – не право, то что он? Скорее всего, следует признать, что par excellence («по преимуществу») это нравственная норма, держащаяся не авторитетом верховной власти, а понятиями о добре и зле, традициями отцов и дедов, привычкой наконец. Норма, создающая вместе с тем правовые последствия и меняющая правовой статус лица. Если закон поддерживается всей мощью административной машины государства и угрозой наказания, то правовой обычай такой поддержки, как правило, не имеет. В лучшем случае государство лишь допускает его существование, но отнюдь не обязывает руководствоваться им всех и всякого. Отказ от исполнения обычая не влечет за собой никакой правовой санкции, зато может вызвать общественное порицание как поступок, противоречащий общепринятым правилам поведения.

Получается, что обычное право – некий синтез правовой нормы и нравственности, и это действительно так. Двойственная природа правового обычая уже давно обратила на себя внимание. Именно из смешанной природы обычая, тонко подметил один автор, вытекает его последующая трансформация, которая начинается с того момента, когда право и нравственность отпочковываются друг от друга и создают собственные культурные формы. Внешний формализм права приложим к обычаю точно так же, как его, обычая, внутренняя сущность к нравственности. С одной стороны, как и у закона, действие обычая распространяется на поведение лица и поддерживается внешним авторитетом, хотя и не государственной власти, а общества или отдельной группы индивидов. С другой – обычай основан на личном чувстве долга и сопричастности, т. е. на внутреннем желании следовать ему и им руководствоваться[670].

Замечательно, что именно обычай предшествует государственному закону, а не наоборот. И если абстрагироваться от некоторых заблуждений, то мы должны признать, что правовой обычай – не что иное, как понятие о нравственном идеале, реализуемое в каждом народе, нации или общественной группе и порождающее (опосредованно или напрямую) правоотношения.

Да, с учетом их особенностей, но на основе вечного и неизменного нравственного закона, которому наука нередко отказывает называться «правом». Согласимся, что перед нами – суть народного правосознания, выросшего из нравственного идеала. «Юридический обычай тем и отличается от простого обыкновения, что является внешним и притом сознательным выражением уже существующей в народном правосознании нормы», – писал Н.М. Коркунов (1853–1904), и он, конечно, глубоко прав[671].