Вопросы права и экономики полностью

Хотя подобные меры и могут сделать менее острой проблему необъективности исследователей, но они не способны помочь в случае отсутствия согласия, которое является обычным следствием эмпирических исследований. Однако важно заметить, что разногласия по поводу этапа 2 практически не снижают ценности экономической логики. Есть обоснованные и бурные разногласия по поводу того, как измерять соотношения издержек и выгод, но это просто неизбежное следствие самого характера эмпирической работы. Любая научная дисциплина, которая пытается применять эмпирический анализ к политическим вопросам, будет вынуждена столкнуться с теми же проблемами.

Этапы 1 и 2 обычно являются неотъемлемыми частями этапа 3, политического этапа, но не наоборот. Экономический анализ, даже анализ правовых норм «реального мира», не обязательно должен включать явный политический элемент. Предположим, к примеру, что вы хотите выяснить, может ли смертная казнь сдерживать убийства. Вы понимаете, что необходимо учесть большое число издержек и выгод при анализе смертного приговора, но вы хотите сосредоточиться только на его выгодах в качестве сдерживающего фактора. Вы начинаете с этапа 1.

В этом случае этап 1 достаточно прост. Вы предполагаете, что смертная казнь является более серьезным наказанием, чем ближайшая альтернатива (пожизненное заключение, например), и затем вы предсказываете, что когда преступники столкнутся с возросшей ценой своего поведения, поскольку серьезность наказания повысится, они среагируют рационально и будут совершать меньше преступлений. Таким образом, ваше теоретическое предсказание заключается в том, что смертная казнь будет сдерживать убийства. Этап 2, эмпирическая проверка сдерживающего эффекта смертной казни, является куда более сложным процессом. Но после того, как вы соберете свои данные и выполните все необходимые статистические процедуры, вы действительно найдете эмпирическое подтверждение того, что смертная казнь сдерживает убийства. И что вы будете теперь делать с этим результатом? Это зависит от того, какого подхода к применению экономического анализа к праву вы придерживаетесь – позитивного или нормативного.

Позитивный экономический анализ связан, в первую очередь, с попытками объяснить, что происходит, в то время как нормативный анализ пытается сказать, как должно быть. Мы видим, что только некоторые юрисдикции применяют смертную казнь. Можем ли мы объяснить, почему это так? У нас не должно быть какого-то особого интереса к политическим аспектам смертной казни для того, чтобы захотеть определить издержки и выгоды, измерить и понять их. К тому же позитивный анализ можно использовать для рассмотрения таких вопросов, как «что было?» или «что могло бы быть?», опять же, без каких-либо политических целей. Почему деликтное право об ответственности производителя так радикально изменилось за последние сто лет? Можем ли мы предсказать, как будет меняться авторское право по мере качественного улучшения и удешевления технологии копирования?

Путаница между двумя подходами к экономическому анализу частично связана с тем, что значительная часть позитивной экономической теории, особенно в таких областях, как «право и экономика», немедленно становится значимой в нормативном смысле. Но, как говорит правовед Ричард Познер (Posner 1979, 286–287):