Своды законов в Милане, например, не предписывали иных ограничений или условий применения пыток (косвенно признанных и считавшихся принятыми в судебном праве), кроме подтверждения обвинения дурной славой преступника, серьезностью его преступления, влекшего за собой «смертный приговор» и доказанного уликами, но без указания какими. Римское право, применявшееся в случаях, не предусмотренных другими уложениями, ничего к этому не добавляет, хотя и отличается большим многословием. {64} «Судьи должны начинать не с пыток, а с рассмотрения вероятных и правдоподобных версий, если же после этого и при наличии почти неопровержимых улик они сочтут нужным прибегнуть к пыткам, то могут это сделать, если состояние здоровья обвиняемого не вызывает сомнений». Более того, в этом законе категорически утверждается право судьи выносить решение об обоснованности и вескости улик, право, которое в Миланских сводах законов лишь подразумевается.
В так называемых Новых уложениях, составленных по распоряжению Карла V, о пытках нет и речи, однако с той поры вплоть до нашего процесса, да и много позднее, в большом количестве попадаются законодательные акты, в которых пытки предписываются в качестве наказания, хотя, насколько мне известно, нет ни одного закона, признающего право применять их в качестве средства установления истины.
Но и это легко понять, ибо причина и следствие поменялись местами: законодатель в этой, как и в других областях, нашел себе, особенно в той части, которую назовем разбирательством, заместителя, позволявшего ему не только меньше думать, но и почти забывать о необходимости вмешательства в этот процесс. Различные авторы, главным образом с той норы, как стало меньше простых комментариев к римским законам и больше самостоятельных работ как по всей уголовной практике, так и по тем или иным специальным вопросам, трактовали сию материю в целом, вникая вместе с тем в мельчайшие подробности. Своими толкованиями они умножали законы, расширяли по аналогии сферу их применения, выводили общие правила из частных положений, а если и этого было мало, заменяли их своими положениями, казавшимися им в большей степени подкрепленными разумом, принципами равноправия и естественным правом. Иногда их мнения совпадали, и они списывали друг у друга, заполняя свои фолианты бесконечными цитатами, иногда расходились, и тогда судьи, юристы и даже некоторые законоведы имели почти для каждого случая, для любых его разновидностей готовые решения, которые могли ими приниматься или отвергаться. Закон, надо сказать, превратился в науку, и науке, вернее римскому праву в ее истолковании, старинным законам разных стран, не забытым благодаря изучению и растущему авторитету римского права и в равной мере изучаемым юридической наукой, а также обычаям, подкрепленным ее признанием, да ее собственным заветам, ставшим обычаем, присваивалось почти исключительное право именоваться законом. Распоряжения же верховных властей, каковы бы они ни были, назывались всего лишь приказами, декретами, указами или как-то еще в том же духе и несли на себе печать случайного и временного. В качестве примера можно привести указы губернаторов Милана, власть которых была и законодательной. Эти указы оставались в силе, лишь пока их авторы держали в руках бразды правления, и первый акт восприемников состоял в их временном подтверждении. Всякий «указник», как его тогда называли, являлся разновидностью Эдикта претора, составляемого от случая к случаю и по мере надобности, юридическая же наука, работавшая кропотливо и изучавшая все вопросы, изменявшаяся, но изменявшаяся постепенно и имевшая наставниками своих бывших учеников, состояла, так сказать, в постоянной переработке и отчасти постоянном повторении Двенадцати скрижалей, порученных или предоставленных вечному децемвирату.
Столь всеобщее и длительное господство авторитета частных лиц над законами стало казаться со временем, когда была замечена возможность и вместе с тем уместность упразднения произвола путем введения новых, более полных, ясных и упорядоченных законов, {65} стало казаться, повторяю, и, если не ошибаюсь, кажется до сих пор чем-то странным, пагубным для человечества, особенно по части уголовной и в еще большей степени процессуальной. О том, что такое господство было естественным, мы уже говорили. Но вряд ли оно было ново, ибо речь шла о старинном и в известном смысле вековечном явлении, многократно, так сказать, усиленном, ибо сколь подробно ни разрабатывались бы законы, вряд ли они перестанут нуждаться в толкователях и вряд ли судьи оставят обычай в той или иной мере ссылаться на авторитет ученых, еще до них специально и всесторонне изучавших неясные вопросы. И как знать, быть может, при более спокойном и тщательном изучении прежний порядок мог бы оказаться относительным благом, ибо все, что ему предшествовало, было намного хуже.