Он хотел… Но что тут говорить? К чему искать во всем особое мнение Кларуса? Эту фразу он произнес лишь вслед за другими, ибо она вошла, так сказать, в поговорку среди толкователей законов. Ведь еще двумя столетиями ранее Бартоло {78} повторял ее также как общее место: «Doctores communitur dicunt quod in hoc (каковы улики, достаточные для применения пыток) non potest dari certa doctrina, sed relinquitur arbitrio judicis». Тем самым все они вовсе не собирались выдвигать какой-то общий принцип или разрабатывать теорию, а только констатировали тот простой факт, что закон, за неимением возможности определить доказательства вины, передавал все дело на усмотрение судьи. Гвидо де Судзара, живший лет на сто ранее Бартоло, говорит, а может быть, и повторяет, что определение весомости улик передается на усмотрение судьи, добавляя: «как вообще и все то, что не установлено законом». Из менее древних авторов Париде дель Поццо, повторяя то же общее правило, комментирует его следующим образом: «То, что не определено законом или обычаем, должно быть восполнено скрупулезностью судьи, вот почему закон об уликах возлагает огромную тяжесть на его совесть». А криминалист XVI века, миланский сенатор Босси, {79} пишет по этому поводу: «Произвольные действия судьи состоят лишь в том (in hoc consistit), что у него нет точных указаний закона, ограничивающегося лишь советом начинать не с пыток, а с рассмотрения вероятных и достоверных доказательств вины подсудимого. Так что самому судье надлежит решить, являются ли вероятными и достоверными имеющиеся у него свидетельства против обвиняемого».
То, что означенные авторы называли произволом, было в конце концов тем же, что во избежание этого двусмысленного неблагозвучного слова было затем названо дискреционной властью судьи: вещь опасная, но неизбежная в исполнении законов как плохих, так и хороших и которую мудрые законодатели стараются если и не искоренить, что было бы неосуществимо, то хотя бы ограничить определенными и наименее важными случаями, и к тому же уменьшить возможность их применения.
И таковым, осмелюсь сказать, был также первоначальный замысел и кропотливый труд толкователей законов, особенно в отношении права применения пыток, где власть, предоставляемая судье законом, была ужасно велика. Уже Бартоло после приведенного выше высказывания добавляет: «но я по мере возможности укажу некоторые правила». До Бартоло и другие юристы вводили свои правила, после него его восприемники постепенно добавили к ним новые. Одни предлагали кое-что свое, другие повторяли и развивали чужие идеи, но все они, однако, придерживались одной формулировки, выражавшей суть закона, по отношению к каковому они, в конечном счете, выступали лишь как толкователи.
Но со временем, по мере того, как дело двигалось вперед, им захотелось говорить все это другим языком. Свидетельством тому — труды весьма авторитетного в свое время Фариначчи, жившего позднее упомянутых здесь авторов, но еще до того, как проходил наш процесс. Повторив и подкрепив множеством ссылок на авторитеты принцип, согласно которому «произвольные действия должны пониматься не как абсолютная свобода действий, а как деяния, ограниченные правом и справедливостью», он приходит к выводу, подкрепленному другими авторитетами, о том, что «судья в сомнительных случаях должен отдавать предпочтение более мягким мерам и подчинять свои произвольные действия общим указаниям законов и духу учения признанных светил науки, и что ему возбраняется подтасовывать доказательства вины подсудимого». Далее он трактует с большей, чем до него, широтой и, по-видимому, систематичностью вопрос об уликах и заключает свои рассуждения следующим образом: «Так что нетрудно заметить, что общее правило ученых докторов — судья волен решать вопрос о пытках на основании улик — в такой степени, и к тому же единодушно, ими самими обуславливается различными ограничениями, что вряд ли ошибаются те судебные эксперты, которые предлагают учредить противоположное правило, а именно: судья не волен решать вопрос о пытках на основании улик». И тут же цитирует следующую сентенцию Франческо Казони: {80} «Общим заблуждением судей является мнение, будто пыткам можно подвергать по своему усмотрению, словно природа создала тела преступников специально для терзаний по прихоти следствия».