Избранные работы (сборник) полностью

После задержания в совершенно аналогичной ситуации У., подозреваемый заявил, что деньги, изъятые у него из кармана брюк, ему были незаметно для него подложены Ю., который в этой связи выступил в роли провокатора взятки. На этом же объяснении У. настаивал и в своих дальнейших неоднократных показаниях на предварительном следствии. Естественно, что на этой позиции У. основывалась и позиция по делу его защитника.

Однако из приобщенной к делу видеозаписи, которой сопровождалось проведение оперативного эксперимента, и с которой обвиняемый и его адвокат ознакомились по окончании расследования, наглядно было видно, как Ю. передает У. деньги, и как последний кладет их в карман брюк.

По результатам судебного разбирательства У. был признан виновным в получении взятки и приговорен к реальному лишению свободы.

И в суде «в некоторых ситуациях, – замечает судья Калининградского областного суда О. Д. Кузнецова, – выгоднее избирать именно такие способы осуществления защиты, как отказ от дачи показаний, который закреплен легально, и неиспользование защитником предоставленных ему для осуществления функции средств (например, отказ от права допроса свидетелей). Оба способа являются пассивными и имеют особое значение с позиции интересов защиты в уголовном процессе. Полномочия суда в исследовании и получении доказательств ограничены рамками закона, лишающего его возможности оказать помощь государственному обвинителю в случае некачественного поддержания им обвинения [549] , что позволяет защите в условиях состязательности, используя этот тактический прием, добиваться необходимого ей результата по делу – неполноты судебного следствия, влекущей уменьшение степени доказанности обвинения, что, в свою очередь, влияет на окончательное решение суда, вплоть до постановления оправдательного приговора» [550] .

Некоторой модификацией рассмотренного О. Д. Кузнецовой тактического рисунка защиты, думается, может служить согласованная с адвокатом позиция подсудимого в следующей ситуации:

Н. обвинялся в разбойном нападении, совершенном по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом. В ходе досудебного производства Н. от дачи показаний отказывался.

После ознакомления с материалами завершенного расследования, в беседе наедине адвокат сообщил Н., что, по его мнению, вина Н. в совершении преступления достаточно убедительно доказана, и суд, несомненно, независимо от его показаний, признает его виновным. Других смягчающих ответственность Н. обстоятельств, кроме признания Н. вины он, адвокат, не усматривает.

Н. объяснил адвокату, что признанию им своей вины мешает то, что в этом случае он должен назвать своего соучастника, что по крайне значимым для себя причинам он делать не желает.

Адвокат порекомендовал подзащитному в суде признать себя виновным, но отказаться от дачи показаний. Эта, неожиданная ни для государственного обвинителя, ни для судьи (как они затем объяснили в частной беседе с адвокатом) позиция подсудимого дала возможность его защитнику ссылаться на признание Н. своей вины в совершении преступления, как на смягчающее обстоятельство. Оно и было учтено судом при назначении Н. наказания.

Ж) использование доказательств защиты, собранных непосредственно адвокатом.

Напомним, что защитник вправе собирать доказательства тремя способами, перечисленными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Не касаясь здесь проблем доказательственной значимости результатов опроса защитником лиц, а также возможности истребования им документов, содержащих охраняемую законом тайну (банковскую, медицинскую) [551] , скажем, что основным «легальным» способом собирания защитником именно доказательств (ст. ст. 74, 80 УПК РФ) в настоящее время является получение им заключений специалистов.

Чаще всего, как это показывает практика, защитник, истребует такие заключения для оценки научной и методической состоятельности проведенных следователем судебных экспертиз, а также для исследования с помощью знаний специалиста отдельных обстоятельств дела [552] .

Своевременное и внезапное предъявление защитником такого доказательства, как правило, минимально, обусловливает необходимость для следователя или суда назначения повторной (или первичной – во втором случае) судебной экспертизы, результаты которой нередко имеют существенное значение с позиций интересов стороны защиты.

При этом зачастую, возникает проблема о включении в состав экспертов по ходатайству защитника специалиста, давшего свое заключение по запросу о том адвоката.

Обычными доводами следователя (государственного обвинителя), как правило, возражающего против удовлетворения такого ходатайства стороны защиты, является, что, т. к. заключение специалист давал по запросу адвоката, то, следовательно, именно он оплачивал проведенную специалистом работу, а потому возникают сомнения в объективности его выводов.

Обычными возражениями адвоката на эти доводы, являются то, что закон не препятствует, как известно, участию специалиста в качестве эксперта по этому же делу, и то что, специалист, будучи вовлекаемым в дело в качестве эксперта, предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (по одному из уголовных дел в такой ситуации адвокат также апеллировал к достаточно оригинальному доводу что, действительно, он оплатил специалисту сделанное им по его запросу заключение. Но, однако, и государство оплатило экспертам МВД которые проводили вызывающее сомнения в своей обоснованности первоначальную судебную экспертизу по делу, расследованному следователем этого же ведомства, их работу …).

Как показывает практика, в одних случаях суду придерживаются доводов стороны обвинения, в других – защиты, что, на наш взгляд, делает необходимым токования этой проблемы Пленумом Верховного Суда РФ.

В заключение рассмотрения этого вопроса скажем: возможные направления использования защитником тактических средств, в целом, в том числе основанных на внезапности, в частности, далеко не исчерпываются теми, которые рассмотрены в данной работе.

И потому, по нашему убеждению, дальнейшие углубленные исследования поставленных здесь проблем, разработка на этой основе систем практических рекомендаций существенно повысят качество профессиональной защиты от уголовного преследования.

§ 4. Критерии оценки качества профессиональной защиты от уголовного преследования

Нам представляется, что, предпринимая попытку обоснования количественного показателя качества профессиональной защиты по уголовным делам, в первую очередь, следует ответить на такой, далеко не риторический, вопрос: к чему минимально должен стремиться защитник? Иными словами, при каких условиях защита может быть признана удовлетворительной, деятельность адвоката по ее осуществлению соответствующей его процессуальной функции, а потому – качественной?

Такой вопрос – один из «вечных» и принципиальных для любого изучения качества взаимодействия всех систем (и системных образований), имеющих различные интересы в этих взаимодействиях. Такая общность позволяет и нам использовать методологию, некоторые понятия и закономерности, изученные общей теорией систем и теорией игр – научной дисциплины, исследующей математические методы деятельности в условиях конфликтов.

Действительно, уголовное судопроизводство, основанное на принципе состязательности сторон, с позиций категориального аппарата теории игр полностью «вписывается» в так называемую антагонистическую игру двух игроков со строгим соперничеством, представляет одну из ее разновидностей.

В ней четко можно выделить исход (значение) ее и позиции (в названных научных дисциплинах ее именуют стратегией) игроков. Применительно к нашей проблеме в качестве игроков выступают состязающиеся в уголовном судопроизводстве стороны: сторона, осуществляющая уголовное преследование-дознаватель, следователь, прокурор, государственный обвинитель, и сторона профессиональной защиты от уголовного преследования в лице адвоката человека, подвергающегося уголовному преследованию.

В общей теории систем и теории игр успешная, качественная деятельность в условиях подобной антагонистической игры двух лиц описывается принципом минимакса. Суть его заключается в том, чтобы стратегия первого игрока гарантировала бы выигрыш, не меньший, чем значение игры независимо от выбора стратегии вторым игроком [553] .

Говоря об этом, в первую очередь, вновь процитируем ст. 6 УПК, на наш взгляд, напомним, представляющую словесное выражение идеального исхода (значения игры) уголовного судопроизводства:

«Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1. 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию».

Для защитника с учетом его процессуальной функции [554] значение игры, видимо, следует ограничить лишь частью задач, стоящих перед уголовным судопроизводством: задачами защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, обеспечения реабилитации лица, необоснованно подвергшегося уголовному преследованию. Иными словами, вся деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего. Это и есть идеальная стратегия адвоката – второго участника «игры» – уголовного судопроизводства.

Поэтому, на наш взгляд, принцип минимакса применительно к деятельности защитника в уголовном судопроизводстве может быть сформулирован следующим образом:

Деятельность защитника по уголовному делу должна гарантировать не привлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств, и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.

Стратегию противостоящей адвокату стороны с тех же позиций, если говорить о ней вкратце, следует определить как обеспечение законного и обоснованного уголовного преследования [555] .

Именно такой обеспеченный защитником исход «игры» – судопроизводства позволяет считать, что защитник «с честью» выполнил свою процессуальную функцию, даже если не достиг оптимальной цели своего участия в «игре», изложенной в сформулированном принципе.

А каковы все же реально возможные исходы этой «игры» с позиции защитника?

Они, как нам представляются, таковы:

1) уголовное преследование прекращено по реабилитирующим основаниям;

2) уголовное преследование прекращено по не реабилитирующим основаниям;

3) обвинение обоснованно, квалификация действий подзащитного занижена (как это полагает адвокат, исходя из известных ему обстоятельств дела);

4) обвинение обоснованно, квалификация действий подзащитного верна, обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, выявлены и учтены.

5) обвинение обоснованно, квалификация действий подзащитного верна, но не выявлены обстоятельства, смягчающие его степень, его ответственность и наказания;

6) обвинение обоснованно, квалификация действий подзащитного и степень его ответственности завышены;

7) обвинение подзащитного, на взгляд адвоката, материалами дела не обоснованно.

Нет сомнений, что для подавляющего большинства подзащитных наиболее благоприятным исходом осуществляющегося в отношении них уголовного преследования является прекращение его по реабилитирующим основаниям (1), что следует расценивать как однозначный успех защиты. Таким же успехом защиты является постановление в отношении подзащитного оправдательного приговора.

Заметим, что последнее, впрочем, влечет для подзащитных и определенные "неудобства" в виде дополнительных стрессовых ситуаций, связанных с осуществлением судебного процесса. К ним мы бы отнесли: само нахождение, а иногда весьма длительное, в статусе подсудимого, обязанность соблюдать условия меры пресечения, даже если таковой не является содержание под стражей. Нельзя не учитывать также материальные затраты подсудимых на оплату труда защищающих их адвокатов, а также размеры причиненного им морального вреда, которые далеко не всегда в полном размере и своевременно впоследствии возмещаются реабилитированному судом лицу.

Наш адвокатский опыт показывает, что, несмотря на почти ритуальные заклинания руководителей органов юстиции о необходимости своевременного исполнения судебных решений, не говоря уже об обычно явно заниженных размерах компенсации, с момента выдачи судом реабилитированному исполнительного листа о возмещении морального ущерба, причиненным незаконным привлечением к уголовной ответственности, до реального его исполнения в настоящее время проходит не менее года. .

Субъективно благоприятным исходом для подзащитного (а потому – выигрышем защиты) зачастую является прекращение уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям на стадии предварительного расследования или в суде (в порядке ст. ст. 25, п.3 ч. 1 ст.27, ст. 29 УПК).

Классическими примерами такого исхода может служить согласие практически всех подсудимых по делу ГКЧП, и всех обвиняемых по делу об октябрьских 1993 г. событиях в Москве, а также недавнее согласие конструктора «Трансвааль-парка» Н. Канчели, на прекращение их уголовного преследования по амнистии.

При том заметим, что никто из этих лиц не признавал себя виновным в совершении инкриминированных им преступлений.

Таким же успехом защиты следует признать назначение подзащитному за совершенное преступление наказания, с которым он, подзащитный, субъективно согласен (2).

Вероятно, в ряде ситуаций успехом защиты может явиться и исход судопроизводства, обозначенный нами как (3). Приведем в этом отношении пример из адвокатской практики.

С. нанес своей сожительнице, заведомо для него находящейся в состоянии беременности, более 200 ударов кулаками и ногами, в результате чего потерпевшая на месте происшествия скончалась. Однако следствие по неким причинам (о которых адвокат мог только догадываться) квалифицировало действия С. не по ч. 2 ст. 105 (как это представлялось очевидным), а по ч. 4 ст. 111 УК РФ.

В тоже время, при определении качества профессиональной защиты нельзя не учитывать (как и при определении качества уголовного преследования, но, если так можно сказать, с обратным знаком влияния), что, чаще всего, такие исходы не соответствуют профессиональным и личным интересам органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, и разделяются судом. Выигрыш защиты для них, как правило, – проигрыш игры.

Как определенный проигрыш защиты, можно расценить исходы предварительного расследования, обозначенные нами как (5 и 6). При этом заметим, что, зачастую, эти недостатки расследования восполняются в результате судебного рассмотрения уголовного дела путем переквалификации судом действий подзащитного на норму закона, предусматривающую ответственность за менее тяжкое преступление, представлением адвокатом доказательств о наличии обстоятельств, смягчающих в соответствии с законом ответственность подсудимого, учет их судом и т. п.

Крайне нежелательным для защиты исходом уголовного процесса – ее очевидным проигрышем является необоснованное привлечение подзащитного к уголовной ответственности, когда, по мнению адвоката, деяние подзащитного не содержит состава преступления, либо нет достаточных допустимых доказательств его вины в совершении преступления (7).

Иными словами, прекращение уголовного преследования в отношении подзащитного по реабилитирующим основаниям или постановление в отношении него оправдательного приговора – полный выигрыш адвоката, незаконное и необоснованное обвинение и осуждение подзащитного – его полный проигрыш.

Однако, говоря о последнем критерии, нельзя не отметить следующее. Как известно, адвокат связан с позицией своего подзащитного, не может признавать виновность последнего, если тот ее отрицает (даже будучи внутренне убежден в обоснованности обвинения и осуждения подзащитного).

Поэтому, видимо, выводя этот показатель, следует ориентироваться не на позицию защитника, отраженную в его ходатайствах и в судебных прениях, а на окончательные процессуальные решения, признавшие уголовное преследование данного лица законным и обоснованным.

В среднем же, опрошенные нами профессиональные участники уголовного судопроизводства оценили деятельность в нем адвокатов несколько выше, чем качество такой подсистемы процессуального исследования преступлений как уголовное преследование – в 4,88 балла.