Особый интерес вызывает новый квалифицированный вид данного преступления – мошенничество, совершенное лицом с использованием служебного положения. В отличие от УК РСФСР 1960 г., действующее законодательство не предусматривает такого самостоятельного состава преступления, как хищение с использованием служебного положения. Ранее такое преступление понималось как хищение должностным лицом не вверенного ему имущества, т. е. имущества, непосредственно не находящегося в его владении, однако, используя имеющиеся свои возможности как представителя власти, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия, отдавая незаконные приказы и распоряжения, вводя в заблуждение законных владельцев имущества, заключая фиктивные договоры, учиняя подделку документов и т. п., должностное лицо завладевало этим имуществом.
По УК 1996 г. все случаи хищения путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением как бы распределяются между мошенничеством, совершенным лицом с использованием своего служебного положения (п. «в» ч. 2 ст. 159 УК), и присвоением и растратой, совершенными лицами с использованием своего служебного положения (п. «в» ч. 2 ст. 160 УК).[725]
Л. Д. Гаухман, анализируя мошенничество с использованием лицом своего служебного положения, полагает, что при данном составе преступления похищаемое имущество не вверено виновному, но может находиться в его оперативно-хозяйственном управлении либо в отношении этого имущества лицо вправе совершать действия, имеющие юридическое значение, то есть влекущие получение права на приобретение имущества самим виновным или другими лицами. В качестве примеров такого мошенничества он приводит случаи, когда лицо, обладая правом оперативно-хозяйственного управления имуществом, используя обман или злоупотребляя доверием подчиненных, которым данное имущество вверено, отдает приказ о его списании, выдаче для производственных нужд, отпуске «на сторону», или же, реализуя право совершать действия, имеющие юридическое значение, обманывая собственника или владельца имущества или злоупотребляя их доверием, заключает трудовое соглашение, по существу фиктивное, с физическим или юридическим лицом, в результате которого последние получают право на вознаграждение за невыполненную работу.[726]
Представляется, что мошенничество с использованием служебного положения будет лишь в случаях, если свое служебное положение субъект использует для обмана потерпевших или же потерпевшие передают ему имущество или предоставляют право на имущество, а он злоупотребляет доверием, оказанным ему в связи с занимаемым им служебным положением. В изложенных Л. Д. Гаухманом ситуациях, на наш взгляд, совершается хищение путем присвоения или растраты с использованием служебного положения. Правда, для принятия такого решения следует расширить толкование понятия «вверенное имущество», признавая таковым имущество, которое находится не только во владении, но и в оперативном управлении лица (директора, управляющего, заведующего магазином, начальника цеха и т. д.).
Начиная с УК РСФСР 1960 г., российское уголовное законодательство наряду с мошенничеством выделяет и другой состав преступления против собственности – причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. В УК РФ 1996 г. это преступление отражено в ст. 165.
Часто данная норма применяется к ситуации, когда имущественный ущерб собственнику или иному владельцу имущества причиняется не в виде реального материального ущерба, наступающего в результате противоправного и безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, как при хищении, а в виде упущенной выгоды. Собственник или владелец имущества в этом случае не утрачивает никаких материальных ценностей, изъятия имущества из фондов его владения не происходит. Однако он не получает материальных ценностей в виде вещей, денег или ценных бумаг, а также прав требования имущества, что должно было произойти в силу различных оснований.
Такого рода упущенная выгода (неполученные доходы) имеет место при непередаче должного имущества, уклонении в результате обмана или злоупотребления доверием от платы стоимости различных услуг (транспортных, коммунальных, гостиничных, зрелищных и т. д.) и работ, уклонении от платежей за пользование электрической энергией, газом, за эксплуатацию транспортных средств и других механизмов и т. п., а также при уклонении от уплаты (или уменьшении размера) иных платежей, предусмотренных законодательством. Совершая подобные деяния, виновный не только причиняет имущественный ущерб собственнику или владельцу (государству, муниципальной структуре, коммерческой или некоммерческой организации, гражданину), но и извлекает определенную имущественную выгоду.
