Задолго до 1933 года теоретики права в Германии отказались от идеи, развивавшейся германскими либералами XIX века, о том, что государства привязаны к системе вечных, абстрактных правовых норм, гарантирующих гражданские права личности и независимость законодательной системы. Это отчасти объяснялось и реакцией на стремление победивших союзников навязать именем международного суда и либеральной дипломатии то, что многими немцами рассматривалось как величайшая несправедливость со стороны всех: положения мирного договора 1919 года «Об ответственности за развязывание войны». Также это было связано и с враждебностью многих теоретиков права и судей по отношению к тому, как республиканское правительство после 1919 года использовало законы для расширения прав личности на социальное обеспечение и защиту права на труд. Однако главной причиной все же было растущее расхождение во взглядах в области теории права, ставшее очевидным по крайней мере с 1870-х годов и отражавшее те споры, которые велись между интернационалистами и националистами и с которыми сталкивались германские христиане. Большинство юристов были националистами с консервативными взглядами. Из их среды звучали призывы вернуться к более аутентичной германской форме законодательной системы вместо законодательной традиции, «отмеченной», как жаловался один молодой юрист, – «духом Просвещения»84. Самый влиятельный теоретик права своего поколения Карл Гербер яростно выступал против причуд либеральной демократии и всеобщих гражданских свобод. Идею какого-либо «высшего закона» он отвергал как «пустую фразу»; естественное право и правовое обоснование он низводил до простой фикции, маскирующей классовые интересы тех, кто их продвигал85. Национал-социалисты могли ссылаться на 19-ю статью партийной программы, принятой в 1921 году, которая призывала вернуться к «общему германскому праву» вместо традиции римского права, в котором «доминировала материалистическая концепция устройства мира». Гражданский кодекс 1900 года, основывавшийся на тех традициях, был отвергнут партийными юристами как «восточный» и даже иудейский86.
Отказ от универсальных критериев привел законодательные системы к зависимости от конкретных исторических обстоятельств, сделав их продуктом своего места и времени. В обеих диктатурах законодательные системы воспринимались не как заповеди, навечно выбитые в камне, но как правила, которые развиваются и меняются в зависимости от исторических обстоятельств. Карл Гербер предпочитал законы, которые диктует «конкретная ситуация»; советские же юристы стремились к закону, который бы был материальным, а не иллюзорным. По их мнению, тип законодательной системы диктует историческая реальность и она же определяет ее моральные достоинства. Государства устанавливали законы по своему образу и подобию. Но такой подход оставлял открытым вопрос о различии между тем, что было законно, и тем, что было легитимно, о различии между правом и справедливостью. Если государства принимали законы только по своему усмотрению, не учитывая правовые традиции или нормы христианской морали, то такие законы по определению не были просто законами. Возникшая коллизия была разрешена посредством детальной тавтологии. Революция в Советском Союзе носила исторически справедливый характер; законы издавались революционным государством; следовательно, эти законы также были справедливы. Высшей справедливостью в Третьем рейхе считалось сохранение жизни нации, поэтому нация и была источником права; из этого и следовало, что принятые нацией законы справедливы. Эти круги добродетелей оправдывали отказ обеих диктатур от абсолютных принципов морали абстрактного права, позволяя им устанавливать собственные моральные догматы своего законотворчества. Опираясь на казуистику, строилось здание легитимности режимов.
