Принципиальная разница существует и между следственными и оперативно-розыскными действиями. В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК результаты оперативно-розыскной деятельности – это сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия осуществляются на основании иной нормативной базы (законодательство об оперативно-розыскной деятельности, ведомственные нормативные акты), иными субъектами (должностные лица, осуществляющие предварительное расследование, не могут осуществлять по делу оперативно-розыскные мероприятия – ч. 2 ст. 41 УПК), по порядку производства (следственные действия обеспечиваются рядом процессуальных гарантий, одной из которых является процессуальная форма, установленная нормативными актами уровня не ниже федерального закона). Как следствие, результаты следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий имеют различное значение. Кроме этого, в ходе следственных действий формируются доказательства, сведения же, полученные в порядке, предусмотренном законом об оперативно-розыскной деятельности, сами по себе доказательствами не являются. Согласно правовой позиции Конституционного Суда, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона[472]. Иными словами, свойство допустимости в качестве доказательств может быть приобретено такими сведениями в случае их вовлечения в уголовный процесс в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Это прямо предусмотрено и в ст. 11 Закона об ОРД, где сказано, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регулирующими не только проверку и оценку доказательств, но и их собирание.
Иначе говоря, результаты оперативно-розыскной деятельности могут получить статус доказательств, только если они оказались в распоряжении следователя, дознавателя в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.
Нужно, однако, понимать, что уголовно-процессуальная форма предполагает достаточные гарантии как правильного установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, так и соблюдения прав и законных интересов человека. Уголовно-процессуальной формой недопустимо прикрывать мероприятия, которые по сути являются оперативно-розыскными. Именно поэтому многие специалисты не скрывают сомнений относительно следственного характера таких действий, как контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
Нельзя не оговориться относительно тенденции, переросшей в ряде зарубежных государств в устойчивую практику. В уголовно-процессуальное законодательство этих стран включены следственные действия, которые по устоявшимся отечественным представлениям больше отвечают критериям оперативно-розыскных мероприятий. Захватила эта практика и многие государства ближнего зарубежья – Грузию, Республику Молдову, Латвийскую Республику, Украину, Эстонскую Республику, Республику Казахстан, Киргизскую Республику. Фактически путем оперативно-розыскных мероприятий действий формируются доказательства. Есть мнение, что такая практика заслуживает распространения и на отечественное уголовно-процессуальное право[473].
Однако особенность оперативно-розыскных мероприятий, даже если в ряде стран они прикрываются термином «следственные действия», в том, что гарантии прав и законных интересов личности, а также правильного установления обстоятельств по уголовному делу приносятся в жертву оперативности, негласности, быстроте. Именно потому эти действия в России и не входят в разряд процессуальных способов собирания доказательств. Механическое включение их в текст уголовно-процессуального закона чревато лишь полным смешением оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, что представляет большую опасность с точки зрения обеспечения законности уголовного судопроизводства.
Запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, если такие результаты не прошли через процедуры собирания доказательств, – правильное решение законодателя, оберегающее процессуальную форму от уничтожения и превращения уголовного судопроизводства в придаток оперативно-розыскной деятельности.
