Мотивированное решение (постановление суда, следователя) о производстве следственного действия выносится в случаях, когда процедура действия сопряжена с возможностью серьезного процессуального принуждения. Такое постановление является предпосылкой принуждения, создает основу и механизм возможного обжалования решения следователя и проверки наличия оснований для проведения соответствующего следственного действия.
Следственные действия, которые ограничивают права личности, защищенные Конституцией, проводятся только на основании судебного решения. К числу таких действий относятся: осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыск или выемка в жилище, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи; личный обыск (за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 184 УПК), выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на корреспонденцию, разрешение на ее осмотр и выемку в учреждениях связи; контроль и запись телефонных и иных переговоров[490], получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ч. 2 ст. 29 УПК), осмотр, обыск и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные ч. 5 ст. 165 УПК (ч. 1 ст. 450.1 УПК).
Судебного решения требует производство следственных действий, связанных с нарушением гражданских прав либо неприкосновенности судьи, если уголовное дело в отношении судьи не возбуждалось или он не привлечен в качестве обвиняемого (ч. 7 ст. 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). Мало того, судебное решение о производстве таких следственных действий принимается коллегиальным составом суда.
Следователь согласно ч. 3 ст. 165 УПК вправе участвовать в судебном заседании, на котором рассматривается его ходатайство о производстве следственного действия. Представляется, что без участия следователя или руководителя следственного органа судебное заседание состояться не может.
В исключительных случаях, когда производство таких следственных действий, как осмотр жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц), обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи (ч. 5 ст. 165 УПК), не терпит отлагательства, они могут быть проведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения с последующей судебной проверкой законности произведенного следственного действия. Следователь (дознаватель) в таких случаях не позднее трех суток с момента начала производства указанного действия уведомляет судью и прокурора о его производстве. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протоколы производства следственного действия. Получив уведомление, судья в 24-часовой срок с момента поступления указанного ходатайства проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.
Следует иметь в виду, что согласно смыслу ч. 5 ст. 165 УПК судья проверяет не только обоснованность производства следственного действия и наличие обстоятельств, не терпящих отлагательств, а его законность в целом с учетом соблюдения норм УПК при производстве состоявшегося следственного действия. Признание следственного действия незаконным влечет недопустимость всех полученных в его ходе доказательств (ч. 5 ст. 165 УПК). Прокурор, получив уведомление следователя о производстве следственного действия, в случае его незаконности или необоснованности может отреагировать только посредством отстаивания соответствующей позиции в судебном заседании по рассмотрению вопроса о законности произведенного следственного действия.
К случаям, не терпящим отлагательства, могут быть отнесены ситуации предотвращения и пресечения преступления, а также попыток обвиняемого (подозреваемого) скрыться; реальной угрозы уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления; наличия достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела[491], установления оснований для производства следственного действия в ходе производства другого следственного действия; расследования по горячим следам[492].
