Мы уже раньше видели, что правовое различие между судопроизводством по уголовным и гражданским делам заключается в том, что первые всегда ведутся именем короны. Это различие явно имеет весьма техническое значение, так как оно связано, главным образом, с вопросами процессуальными. Но когда мы пытаемся выяснить, в чем заключается основное различие между уголовным и гражданским правом, т. е. почему данное преступное деяние относится к области уголовных преступлений, а не рассматривается как простое гражданское правонарушение, то нам бывает трудно дать на этот вопрос удовлетворительный ответ. Может быть самый удачный ответ сводится к тому, что всякое деяние, которое по мнению общества заслуживает наказания, в отличие от простого возмещения потерпевшей стороне, должно рассматриваться как уголовное и относиться к области уголовного права. Но когда мы задаем себе вопрос, что собственно понимается под словом «наказание», то мы снова обнаруживаем, как трудно определить это понятие, если только не сказать, что это нечто иное, чем простое возмещение убытка, т. е. восстановление потерпевшей стороны (в меру возможного) в том положении, которое она занимала до совершения обсуждаемого деяния.
Очевидная неудовлетворительность этого вывода вероятно объясняется тем обстоятельством, что взгляды людей на цель или назначение наказания постоянно видоизменяются. Первоначально, может быть, оно рассматривалось, как средство отвращения небесного гнева от общины, оскверненной преступлением, затем как способ удовлетворить мстительность пострадавшей стороны и ее родни, еще позже как род удовлетворения общине за страдание и потрясение, вызванные преступлением, затем как чисто утилитарный способ предотвратить повторение преступления путем устрашения возможных подражателей и, наконец, как способ исправления преступника. При этом такая, сложившаяся исторически, система права, как английская, несет на себе следы почти всех тех стадий, которые переживало назначение наказания.
Об этом нам придется поговорить подробнее, когда мы дойдем до описания наказаний, налагаемых теперь английским уголовным правом. Здесь необходимо только добавить, что трудность при установлении основного или существенного различия между уголовным и гражданским правом еще возрастает от того, что в английском праве некоторые противозаконные действия, как нападение (assault), письменная клевета (libel), ночное воровство со взломом (burglary), проникновение в дом со взломом (house-breaking), присвоение (embezzlement) и многие другие представляют собой одновременно как уголовное, так и гражданское правонарушение и могут быть основанием уголовного преследования и гражданского возмещения. Один выдающийся авторитет указал, что действительное различие между уголовным и гражданским правонарушением заключается в том, что в первом случае корона может снять наказание, в то время как она не в праве освободить от возмещения убытков, причитающихся во втором случае. В основе это утверждение согласно с нормами английского права, но оно не много нам дает при изучении истинной сущности уголовного права.
Однако, если мы обратимся к попытке Блекстона в его знаменитых «Комментариях», написанных около двухсот лет тому назад, определить основную сущность понятия преступления, то нам может быть удастся достичь некоторого успеха. Блекстон говорит о способности совершить преступление; он приписывает неспособность к этому, признаваемую в некоторых случаях английским правом, единственно следующему обстоятельству: «отсутствие или недостаток воли». Несколькими строчками ниже он утверждает, что «для наличия преступления против человеческих законов должны быть, во-первых, преступная воля и, во-вторых, противозаконность действия, вытекающего из этой преступной воли».
Однако Блекстон не обладал способностью отчетливого мышления (он, например, говорит в том же месте о ненамеренном действии, что заключает в себе противоречие терминов); но он очень точно отражает господствовавшие в то время правовые мысли. Несомненно, что в течение долгого времени английское право придерживалось той точки зрения, что всякое преступление предполагает существенную моральную вину. Первоначально уголовное право касалось только правонарушений, которые представляли mala per se, а не являлись только mala quia prohibita. Эта точка зрения выражена в известном афоризме: haud reus nisi mens sit rea. Доктрина о mens rea оставила определенные, хотя и не очень существенные, следы в современном уголовном праве. В то же время огромный рост современного законодательства о мелких полицейских правонарушениях, не предполагающих момента серьезной моральной вины, сильно изменил сферу действия доктрины о mens rea и, естественно, дал ей совершенно новое значение. Рассмотрим сейчас, в какой степени требуется для построения понятия преступления в английском праве наличие момента сознательности.
