Преступления заключаются либо в положительном действии, либо в бездействии. Долгие века английское уголовное право, подобно всем примитивным системам, касалось, главным образом, если не исключительно, первого. Самые ранние из известных ему преступлений представляли собой мёрдэр (murder) предумышленное убийство, поджог (arson), насилие над женщиной (rape), разбой (robbery), похищение детей, ночное воровство со взломом (burglary) я т. п.
Это были не просто действия, но такие действия, которые едва ли могут быть совершены несознательно, т. е. в момент, когда человек не сознает значения своих действий. Сверх того, подобно всякому действию, они предполагают умысел, т. е. предвидение некоторых последствий и веру или желание, чтобы соответствующие действия вызвали или могли бы вызвать эти последствия. Так как эти последствия были все явно дурными, то специальный вид умысла, необходимого для их осуществления, стал называться «злоумышлением» (malice), или злым умыслом; обвинение в «злоумышлении» обнаруживается во всяком привлечении к уголовной ответственности.
Возможно, что такое обвинение делалось скорее для предубеждения присяжных против обвиняемого, чем вследствие определенного принципа особой правовой доктрины. Тем не менее такая практика несомненно укрепила доктрину, согласно которой для несения ответственности за преступление обвиняемый должен быть повинен в особом умонастроении, называемым «злым умыслом». Эта точка зрения была определенно принята главным судьей Кеньоном (Kenyon) в 1798 г., когда он отказал в отмене вердикта присяжных о присуждении убытков с кредиторов одного банкрота, которые овладели его собственностью на том основании, что их дебитор совершил акт банкротства, закрыв свой дом и уехав в Лондон. Короткий отрывок следует процитировать по многим причинам. «Банкротство рассматривается как преступление – сказал лорд – и по старым законам банкрот называется преступником. Но принцип естественной справедливости и нашего права заключается в том, что actus non facit reum nisi mens sit rea». Естественно, что бедняга отправился взыскивать некоторые долги, которые подлежали оплате, с целью удовлетворения своих собственных кредиторов. Он не скрывал своего намерения отправиться в Лондон, но он не намеревался этим путем обмануть своих кредиторов. Этот случай может послужить нам для разрешения трудного вопроса, до каких пределов необходима преднамеренность для совершения преступления.
Ответ на этот вопрос находится в очень интересном деле Толсона (Tolson), решенном в 1889 г. большинством девяти судей против шести. Г-жа Толсон добросовестно и на разумных основаниях считала, что ее муж утонул во время путешествия в Америку. Через шесть лет она снова вышла замуж. Двенадцать месяцев спустя после этого появился ее муж, и она была привлечена к ответственности за двоебрачие на основании закона, который определял двоебрачие, как заключение второго брака при жизни прежнего мужа или прежней жены (как было в данном случае) и определенно исключал из-под действия этого закона лиц, которые заключили брак после того, как непрерывно в течение семи лет не получали никаких известий об отсутствующем супруге или об отсутствующей супруге. Это исключение создало как раз всю трудность в деле, ибо оно имело такой вид, как будто законодатель допускал ссылку на неведение лишь по истечении означенных семи лет. Тем не менее суд, несмотря на буквальный смысл закона, отменил приговор, осуждавший обвиненную, на том основании, что у нее не было преступных намерений. Судья Кев (Cave) сказал: «По общему праву всегда считалось достаточной защитой ссылка на честное и разумное убеждение в наличии обстоятельств, которые, если бы они оправдались, превратили бы действие, в котором арестованный обвиняется, в действие добросовестное, т. е. морально безупречное». Этим дело Толсон отличается от другого дела, по которому решение было вынесено на 14 лет ранее и в котором подавляющее большинство судей той же инстанции (против весьма обоснованного особого мнения одного из судей) осудило человека за нарушение закона, предусматривающего уголовное наказание за увод от отца незамужней дочери, не достигшей шестнадцати лет; при этом не было принято во внимание то, что обвиняемый имел разумные основания считать названную девицу уже достигшей шестнадцати лет (что утверждала и она сама). Во всяком случае обвиняемый знал, что он совершает нечто безнравственное. Эти два дела разъясняют значение слов mens геа и показывают, что если по ошибке или по недостатку разума обвиняемый считает обстоятельства таковыми, что его действие не только не является незаконным, но будет и морально безупречным, то он имеет основание быть оправданным.
