В то же время есть дружественная компания «В», также на общей системе налогообложения, у которой, наоборот, много входного НДС «к вычету». Один из способов, как эти компании могут получить финансовую выгоду по НДС, – им нужно провести реорганизацию путем присоединения.
Как известно, получить возмещение налога из бюджета от налоговиков гораздо сложнее, чем просто не перечислять туда эту сумму, воспользовавшись налоговым вычетом. При проведении реорганизации НДС у правопреемника (компании «А») появляется возможность законно принять НДС к вычету по декларации, в результате не придется искать деньги на уплату налога (п. 5 ст. 162.1 НК РФ).
Причем при передаче правопреемнику имущества и имущественных прав реорганизуемой организации НДС «к уплате» компании «В» начислять не нужно. То есть дополнительной налоговой нагрузки эта операция за собой не повлечет (пп. 2 п. 3 ст. 39, пп. 1, 7 п. 2 ст. 146 НК РФ). Также не потребуется производить восстановление НДС, ранее принятого «к вычету» (п. 8 ст. 162.1, пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ).
Чтобы правопреемник (компания «А») мог без налоговых рисков получить право на вычет входного НДС, он должен получить от присоединенной организации (компании «В») ее счета-фактуры, которые подтверждают оплату входного НДС поставщикам (п. 5 ст. 162.1 НК РФ).
Кроме того, если компания «В» до своей реорганизации не приняла к вычету НДС с полученного аванса, то это тоже может сделать ее правопреемник (п. 3, п. 4 ст. 162.1 НК РФ). Таким образом, можно будет предъявить к вычету не только входной налог от поставщиков, но и НДС с полученного аванса после отгрузки покупателю или же возврата ему аванса.
По общему правилу, плательщики НДС имеют право вернуть из бюджета переплату только в течение трех лет (п. 7 ст. 78 НК). Обращаться в ФНС за возвратом переплаты, которая образовалась позднее, чем три года назад, не имеет смысла.
Но это общее правило не работает при реорганизации, имеются судебные решения, когда арбитры с этим согласились. Компания-правопреемник имеет право взыскать излишне уплаченный НДС, руководствуясь ст. 50 НК РФ. Дело в том, что после процедуры реорганизации и проведения сверки с ФНС правопреемник может воспользоваться правом заявить, что только что обнаружил факт переплаты, и это ключевой момент.
Конечно, налоговики, скорее всего, будут настаивать, что перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления (ст. 201 ГК РФ). Поэтому трехлетний срок начинает течь непосредственно с момента, когда о факте переплаты должно было узнать общество-предшественник.
Однако ст. 201 ГК РФ не применяется к правоотношениям по возврату излишне уплаченных сумм налога (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Но чтобы это доказать, возможно, придется идти в суд. Положительная судебная практика говорит о том, что срок на возврат излишне уплаченной суммы налога начинает течь с момента, когда именно правопреемник фактически узнал о переплате. Что очень важно, к таким выводам пришел и Высший арбитражный суд (определение ВАС № ВАС-17401/10 от 21.02.2011 и постановление ФАС Московского округа № А40—38096/11-75-157 от 05.04.2012, постановление ФАС Уральского округа по делу № А76—11800/2010-42-411 от 28.02.2011).
При этом Конституционный суд в определении №173-О от 21.06.2001 разъяснял, что применение ст. 78 НК РФ не должно ущемлять права налогоплательщиков, а, напротив, позволять им в течение трех лет со дня переплаты предъявить налоговикам требования о возврате. И требование это надо безусловно исполнять. У компании нет препятствий, чтобы в дальнейшем обратиться в суд с иском о возврате этой суммы, исковой срок начнет течь не с момента возникновения переплаты, а с момента, когда правопреемник о ней узнал.
Порядок исчисления срока подачи именно в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда компания узнала или должна была узнать о факте излишне уплаченного налога (ст. 196 ГК РФ).
По договору простого товарищества двое или несколько лиц соединяют свои вклады и совместно действуют без образования юрлица. Задачи товарищества – получение прибыли или достижение иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ).
Риск, связанный с вычетом входного НДС, возникает у простого товарищества в том случае, если цель совместной деятельности не достигнута. Такое бывает с объектами строительства, налоговики снимают вычеты, если они были до ввода в эксплуатацию объекта. Аргументом является то, что невозможно определить сумму НДС, которую компания имеет право принять к вычету.
Но есть способы этого избежать.
