Избранные работы (сборник) полностью

Практически в любой работе, посвященной преодолению противодействия в уголовном судопроизводстве (Э. У. Бабаевой, А. Ф. Волынского, Ю. П. Гармаева, В. Н. Карагодина, И А. Николайчука, В. В. Трухачева, Н. П. Яблокова и др.), в качестве одного из основных субъектов такого противодействия называется адвокат-защитник. И говорится об этом, отметим, чаще всего, с нескрываемой раздражительностью [766] . Также полагает и значительная часть правоприменителей.

К примеру, по данным Р. Ш. Осипяна, четверть опрошенных им следователей, прокуроров и судей в качестве основных субъектов противодействия их деятельности назвали именно этих лиц [767] . Естественно, что в таких случаях речь идет о негативном влиянии адвоката на реализацию уголовного преследования и осуществления правосудия.

Справедливости ради, отметим, что отдельные ученые, в частности А. Ф. Волынский, обращают внимание на то, что при этом «необходимо учитывать, что некоторые действия подозреваемого (обвиняемого), его адвоката, близких родственников, внешне воспринимаемые как противодействие расследованию, фактически представляют собой реализацию ими конституционных прав на защиту от уголовного преследования» [768] .

Действительно (будем реалистами) участие адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве с самых начальных его стадий – с возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, задержания подозреваемого, предъявления обвинения и, более того, возможность для свидетеля явки на допрос со своим адвокатом – само по себе многократно усложнило процесс расследования преступлений. А если учитывать, что на практике адвокаты, увы, зачастую, используют для защиты своих клиентов весьма сомнительные с точки зрения закона и нравственности средства и приемы [769] , то, на первый взгляд, такая точка зрения большинства криминалистов на деятельность адвокатов представляется оправданной.

Мы же убеждены, что противодействие защитника уголовному преследованию своего клиента не только правомерно, но и принципиально необходимо для надлежащего выполнения адвокатом его Уголовно-процессуальной функции. Скажем больше: без такового противодействия невозможна реализация основополагающего принципа современного уголовного судопроизводства, принципа состязательности сторон; иными словами, противодействие в нем заложено генетически, более того, можно сказать, даже лингвистически.

В этой связи напомним, что в русском языке понятия состязания, состязательности имеет совершенно определенное следующее значение: «Состязаться – спорить, споровать, бороться, противоборствовать, тягаться, стараться осилить, вступать в прение, в борьбу, в спор, в распрю» [770] .

Таким образом, состязательность сама по себе предполагает противоборствование, противодействие состязающихся сторон в реализации каждой из них своей уголовно-процессуальной функции. Без этого принцип состязательности теряет свое значение, остается лишь уголовно – процессуальным лозунгом.

Дело в ином, дело в допустимости средств, применяемых для «противоборствывания», «распри» в этом состязании.

Опуская здесь дальнейшую аргументацию [771] , мы полагаем, что противодействие адвоката – защитника уголовному преследованию подзащитного есть умышленная его деятельность (действия, бездействие) с целью законного и допустимого воспрепятствования средствам, методам формирования и объему уголовного преследования, которое осуществляется в отношении его подзащитного, и обеспечивающая принятие обоснованного и справедливого конечного решения по уголовному делу.

Совершенно очевидно, что такое противодействие уголовному преследованию подзащитного со стороны адвоката-защитника, во-первых, носит преимущественно информационный характер, характер маневрирования доказательственной информацией и доказательствами, и что, во-вторых, (и это в силу повышенной того значимости, отражено в предложенной дефиниции) оно должно осуществляться лишь не противоречащими закону и этически безупречными средствами и способами.

Цель такого противодействия – не борьба с правосудием; цель его – противодействие уголовному преследованию за правосудие в отношении своего подзащитного.

Тем не менее, это, само по себе, по нашему глубокому убеждению, неоспоримое положение, порождало и продолжает продолжать многочисленные дискуссии о правомерности и нравственной допустимости «маневрирования» адвокатами доказательствами и доказательственной информацией, экстраполирования и интерпретирования их в своих целях, в принципе и в различных защитных ситуациях, в частности, о ее пределах.

Многие из таких дискуссионных проблем были в свое время обозначены известным отечественным процессуалистом Н. Н. Полянским в работе «Правда и ложь в уголовной защите» [772] .

Приведенные в ней казусы из профессиональной деятельности по уголовной защите и авторские их решения в большинстве своем не только не потеряли, но и приобрели еще большую остроту для современной адвокатской практики.

В предисловии к репринтному воспроизведению этого издания мы взяли на себя смелость высказать свое мнение по некоторым из обоснованных в нем тезисов и решению автором отдельных сформулированных им вопросов [773] .

Это позволяет в контексте изучаемой здесь темы лишь повторить те наши рассуждения по поставленным Н. Н. Полянским проблемам, которые касаются допустимости маневрирования адвокатами доказательственной информацией и доказательствами как таковыми. Будем откровенны: по большому счету такое маневрирование представляет собой ни что иное как некие посягательства на эти объекты, на то, как они сформированы и интерпретируются лицами, осуществляющими уголовное преследование подзащитного, и, в конечном счете, представляют собой их адвокатскую экстраполяцию.

– Нам не представляется бесспорным тезис Н. Н. Полянского о том, что защитник «не вправе сознательно злоупотреблять тем, что суду те или другие доказательства или обстоятельства неизвестны» (с. 49) [774] .

Однако иллюстрирует его автор следующим примером: «Если, напр., суду неизвестно, а защитнику известно, что преступление, в котором обвиняется подсудимый, является для него рецидивом, то он не вправе сообщить об этом суду, но он равным образом в этом случае не в праве ссылаться в своих объяснениях перед судом на безупречное прошлое подсудимого» (там же).

Но разве умолчание об известных защитнику компрометирующих подзащитного фактах, не является, в сущности, искажением действительного положения вещей, сокрытием доказательственной информации? Не будем лукавить – является.

Не случайно, что в другом месте этой работы, Н. Н. Полянский совершенно верно отмечает, что адвокат выходит в суд не в качестве глашатая истины. И потому, на наш взгляд, подобное, не только умолчание, но и более активное оперирование адвокатом для осуществления защиты фактов неосведомленности следствия и суда об отдельных обстоятельствах дела и личности подзащитного, представляется тактически и этически допустимыми.

И в то же время, и в прямой связи с рассматриваемым вопросом хотелось бы напомнить в высшей степени нам импонирующие слова «железного канцлера» Отто фон Бисмарка: « Всю правду сказать невозможно; но все сказанное лично тобой, должно быть правдой » [775] .

– Может ли адвокат использовать для защиты доказательства: а) заведомо для него недостоверные и б) достоверность которых для него сомнительна? – ставит проблему Н. Н. Полянский.

При ответе на этот вопрос автор, в первую очередь, формулирует весьма убедительные постулаты, которые, думается, должен учитывать адвокат, участвуя в доказывании по уголовному делу, и в настоящее время:

«Не может быть, разумеется, сомнения в том, что адвокат должен самым решительным образом отказать своему клиенту в защите его при помощи заведомо для защитника недостоверных доказательств. Если бы защитник заявил перед судом ходатайство о вызове свидетеля, о котором ему известно, что он будет давать ложные показания в пользу подсудимого, то он нем самым содействовал бы совершению преступления лжесвидетельства и, следовательно не только вступил бы в противоречие с профессиональной этикой, но и оказался бы сам виновным в пособничестве лжесвидетельству. Равным образом, если защитник представляет суду заведомо подложный документ, то он совершает преступление использования подложного документа, если закон общим образом предусматривает, как преступление, использование подложного документа» (с. 61–62).

Излагая свое мнение по второму вопросу, Н. Н. Полянский обосновывает положение, сущность которого, также, думается, является верным подходом к разрешению рассматриваемого казуса и современными адвокатами.

Если доказательство представляется защитнику только сомнительным, «он не только может, он обязан его выдвинуть, если только против этого не говорят соображения, относящиеся уже не к этике, а к тактике защиты. Если судья обязан оправдать подсудимого, как бы ни были серьезны основания для предположения его виновности, то защитник обязан выдвинуть в пользу подсудимого весь арсенал доказательств, включая (если только это соответствует интересам защиты) и те, которые дают повод предполагать, что они недостоверны, и исключая только те, относительно которых он знает, что они недостоверны, при чем – при этой классификации доказательств – он должен помнить, как мало определенна граница между «знать» и "предполагать» … он обязан представить суду те доводы, которые говорят в пользу достоверности доказательства, как бы сам он ни сомневался в его достоверности, ибо суд в праве ожидать от сторон, что они совокупными силами представят ему все данные и изложат ему все соображения, нужные для всесторонней оценки доказательств» (с. 63).

Следующая проблема, касающаяся использования адвокатом доказательственной информации, сформулирована Н. Н. Полянским так:

– Может ли адвокат использовать для защиты те или другие средства несмотря на нежелание клиента, чтобы они были использованы?

Заметим, что и эта проблема исключительно актуальна для уголовной защиты и в настоящее время. Предельно заострим ее на нескольких примерах из адвокатской практики последних лет.

Подзащитный сообщает адвокату, что инкриминируемое ему изнасилование он не только не совершал, но и не мог совершить, т. к. является импотентом (в другом случае, гомосексуалистом), но при этом оговаривает, предупреждает адвоката, что не желает, чтобы эти сведения использовались при его защите.

Клиент признается адвокату, что инкриминируемое ему преступление (в одном случае кражу, в другом ДТП, повлекшее тяжкие последствия) в действительности совершило близкое ему лицо, а он лишь сознательно «берет» на себя его вину.

Понимая всю неоднозначность разрешения этих ситуаций, тем более второй из них с учетом известного императива, сформулированного в положении ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», мы все же склоняемся к мнению в отношении рассматриваемого казуса Н.Н. Полянского: «Когда клиент оказывает доверие адвокату, предлагая ему взять на себя защиту, под условием неиспользования того или другого доказательства, защитник грубо злоупотребил бы оказанным ему доверием, если бы, взяв на себя защиту, нарушил условие. Он может отказаться от зашиты, но, раз взяв ее на себя, он уже не может изменить своему согласию не прибегать к тому или другому средству защиты» (с. 64).

И еще одну проблему (из всего числа многочисленных проблем, связанных с маневрированием адвокатом доказательственной информацией) в силу ее повышенной значимости мы не можем обойти и не высказать своего мнения о возможных направлениях ее удовлетворительного разрешения в данной части нашего исследования (в работе Н. Н. Полянского она не рассматривалась).

Ситуации, в которой эта проблема возникает, можно сформулировать следующим образом:

– К адвокату за оказанием юридической помощи обращается лицо, совершившее преступление, к этому времени остающееся латентным, или в связи с которым доверитель находится в розыске, либо замысливающее или (и) подготавливающее совершение преступление.

На наш взгляд, если адвокату становится известным о факте уже совершенного преступления, то нижним пределом допустимости оказания им юридической помощи доверителю выступают ограничения, налагаемые на него, как, впрочем, на любое иное лицо, не пользующееся родственным иммунитетом, ст. 316 УК, предусматривающей ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений.

Вкратце напомним отдельные значимые в контексте рассматриваемой проблемы элементы состава этого преступления.

С объективной стороны заранее не обещанное укрывательство включает в себя деяния, которые могут быть совершены только путем действия, и состоит в сокрытии преступника, орудий и средств совершения преступления, следов преступления, предметов, добытых преступным путем, либо совершение других действий, направленных на уничтожение улик. Пассивная форма поведения не составляет объективной стороны данного состава преступления.

Субъективная сторона его охватывает вину лишь в форме прямого умысла [776] .

В свете сказанного, нам представляется не противоречащим критериям допустимости деятельности защитника в уголовном судопроизводстве описанное ниже поведение адвоката в следующей ситуации:

З. сообщил адвокату Б., на которого он «вышел» через своих знакомых, о совершенном им во время ссоры при совместном распитии спиртных напитков убийстве С. в своей квартире. После убийства З. скрылся, оставив труп на месте происшествия, где он и находится в настоящее время.

После бесплодных попыток Б. разъяснить З. то, что труп, несомненно, будет обнаружен, а он изобличен в совершении преступления и других выше рассмотренных обстоятельств, адвокат обсудил с З. возможную линию защиты, которой тот должен придерживаться в случае задержания, и согласился принять на себя его защиту.

Через несколько дней труп С. был обнаружен, З. розыскан и задержан. В результате применения к нему незаконных методов следствия З. при допросе в отсутствии защитника (дело расследовалось до 1 июля 2002 г.) виновным себя в убийстве С. признал полностью, изъявив желание, чтобы в дальнейшем его защищал адвокат Б.

При последующем допросе, проведенном с участием адвоката, З. от своих «признательных» показаний отказался.

В связи с установлением факта применения к нему при их получении незаконных методов ведения следствия, существенных нарушений Уголовно-процессуального закона при производстве наиболее важных следственных действий при проверке признания З. в совершении убийства уголовное преследование З. было прекращено в порядке п. 2 ч. 2 ст. 208 УПК РСФСР 1960 г. [777] .

Если находящееся в розыске лицо утверждает, что выдвинутое в отношении него обвинение необоснованно или в целом ошибочно и приводит достаточно убедительные об этом доводы, то, думается, адвокат может не только «с легким сердцем» принять на себя его защиту. Он может и активно, естественно, не сообщая о месте нахождения обвиняемого и источнике получения им информации, в рамках предоставленных ему законом полномочий участвовать в проверке таковой версии следователем (заявляя о том необходимые ходатайства, собирая доказательства в порядке ч. 3 ст. 86 УПК). В ряде случаев, как показывает практика, это может привести либо к прекращению уголовного преследования в отношении данного лица в полном объеме, либо изменения квалификации совершенного им деяния до «приемлемого» для обвиняемого уровня, в связи с чем он добровольно предстает перед следователем.

Также проиллюстрируем это положение примером из адвокатской практики.

К. находился в розыске по обвинению в соисполнительстве убийства У., труп которой был обнаружен в багажнике принадлежащей ему машины.

В беседе с адвокатом К. привел веские, доводы того, что в убийстве У. он участия не принимал, но, действительно, по просьбе своих знакомых, убивших потерпевшую, он предпринял попытку сокрытия трупа. Когда он на машине следовал к лесу, в котором хотел захоронить труп, то был остановлен работниками ГИБДД, испугался, бросил машину и скрылся.

Приняв на себя с учетом этих сведений защиту К., адвокат представил следователю полученную от обвиняемого информацию, позволяющую объективно установить степень виновности К., которая в ходе ее проверки полностью подтвердилась. Заочно К. было перепредъявлено обвинение со ст. 105 ч. 2 на ст. 316 УК РФ и ранее избранная мера пресечения в виде содержания под стражей была изменена на подписку о невыезде.

Ознакомившись у адвоката с копиями этих документов, К. добровольно явился к следователю. В результате он был осужден к наказанию в виде лишения свободы, от отбывания которого его освободили в связи с применением Постановления ГД об амнистии.

Наиболее экстремальной для адвоката из рассматриваемых здесь ситуаций является та, когда к нему за оказанием юридической помощи, и возможной дальнейшей защитой обращается лицо, подготавливающее совершение преступления.

Мы не берем на себя ответственности в настоящее время дать сколь-либо однозначные рекомендации по поведению адвоката в этой крайне сложной для него ситуации. А потому ограничимся лишь указанием на то, что, по нашему мнению, нижней границей не противоречащего закону, а потому допустимого, поведения его в ней служат положения ст. 33 УК определяющей виды соучастников преступления. Как известно, в соответствии с ч. 5 ее пособником в совершении преступления признается и лицо, содействующее этому советами (выделено нами – авт.) , указаниями и представлением информации [778] .

Не менее, а скорее более сложна, в прямом смысле слова экстремальна, эта ситуация для адвоката в ином существеннейшем отношении, а именно:

– Д олжен ли адвокат сообщить в правоохранительные органы о ставшем ему достоверно известным факте приготовления к совершению преступления?

Признаемся, что в настоящее время мы не знаем однозначно – удовлетворительного ответа и на этот, увы, как и рассмотренный выше, отнюдь не гипотетический вопрос. Не нашли мы его и в ходе активных обсуждений этой проблемы со многими адвокатами, судьями и следователями (более того, при заполнении даже анонимной анкеты большинство респондентов уклонилось от выражения по нему своего мнения). Мы надеемся, что даже для нашей действительности эта ситуация крайне редка, но делать вид, что она невозможна в принципе, представляется некорректным.

Что делать адвокату, если ему в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей становится достоверно известным, например, о подготавливаемом террористическом акте, захвате заложников, хищении ядерного оружия, и т. п.?

С одной стороны, незыблемый догмат адвокатской тайны, с другой – осознание адвокатом тяжких последствий совершения преступления ….

И все же, в настоящее время мы склоны считать необходимым введение уголовной ответственности за недонесение о достоверно известном подготавливаемом особо тяжком преступлении, не делая в том исключений для лиц, обладающих тем или иным иммунитетом в уголовном судопроизводстве, в том числе и для адвокатов (об этом более подробно будет говориться далее).

Завершая рассмотрение этого, столь неоднозначного вопроса о правомерности и пределах допустимого посягательства на доказательства со стороны адвокатов-защитников по уголовным делам скажем, что в этом отношении мы всецело согласны со следующим мнением Ю. П. Гармаева: «Пределами правомерной деятельности, "красными флажками", линию которых не вправе преступать ни один защитник, помимо норм профессиональной этики, является деятельность, прямо запрещенная нормативными актами законодательства.

К числу таких актов относятся: Уголовно – процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, Закон об адвокатуре, Кодекс профессиональной этики Важнейшим нормативно – правовым актом, определяющим "красную черту" между законной и незаконной, точнее преступной, защитительной деятельностью, является Уголовный кодекс РФ» [779] .

Думаем мы, что эти же «красные флажки» в целом разделяют правомерное, а потому допустимое маневрирование доказательственной информацией и доказательствами от противоправного, не только недопустимого, но и уголовно-наказуемого посягательства на эти объекты не только со стороны адвокатов, но и всех иных заинтересованных в том или ином исходе уголовного дела лиц.