При таких обстоятельствах в действиях осужденных отсутствует состав преступления, предусмотренных ст. 302 ч. 2 УК РФ и судебные решения в этой части подлежат отмене, а дело – прекращению» (выделено нами – авт.)» [831] .
Нам это решение представляется весьма спорным; по нашему глубокому убеждению, принуждавшие к даче показаний сотрудники милиции в принципе не задумывались о процессуальном статусе избиваемого ими человека, мотивация их действий – принуждение к даче показаний – от этого не менялась.
И, тем не менее, как видим, проблема есть. Для ее разрешения, думается, необходимо в диспозиции части 1 ст. 302 УК либо отказаться от перечня процессуального положения лиц, принуждаемых к даче показаний, либо дополнить его после их перечисления, завершающего свидетелем, словами «иных лиц».
И здесь, в прямом контексте с изучаемыми в данном месте нашей работы проблемами посягательств на доказательства со стороны сотрудников органов уголовного преследования нам представляется необходимым высказать свое мнение по одному, без преувеличения скажем, животрепещущему вопросу.
Мы имеем в виду ту тонкую грань, которая отличает правомерный, так называемый «легендированный оперативный эксперимент» (а также проверочную закупку [832] ) от провокации преступления как вида посягательств на доказательственную информацию и доказательства.
Тут же скажем: чаще всего данное оперативно-розыскное мероприятие проводится по фактам взяточничества (коммерческого подкупа) и других коррупционных проявлений, а потому далее поставленную проблему мы и будем рассматривать применительно именно к этим преступлениям.
3.1. Маневрирование информацией при проведении оперативного эксперимента
Начнем с напоминания того, что, хотя оперативному эксперименту в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» уделено особое внимание, легального его определения не имеется.
Нет, однако, нет сомнений в том, что суть его состоит в том, что в качестве инициатора дачи взятки с целью дальнейшего разоблачения взяткополучателя выступает либо:
а) лицо, обратившееся в оперативно-розыскной орган с заявлением о вымогательстве у него взятки;
б) действующий под соответствующим прикрытием сотрудник оперативно-розыскной службы или лицо, сотрудничающее с органами дознания на конфиденциальной основе.
Не ставя перед собой задачи вдаваться здесь в дискуссию о дефиниции и многих аспектах этого ОРМ, скажем следующее. В контексте рассматриваемых проблем под оперативным экспериментом мы понимаем создание сотрудниками, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, контролируемых условий для реализации субъектом умысла на получение взятки (чаще всего, сопряженного с ее вымогательством) в целях выявления и документирования данного факта, и изобличения причастных к нему лиц [833] .
Иными словами, оперативный эксперимент всегда состоит в целенаправленном создании неких законспирированных условий, всегда носит некий легендированный характер.
Синонимически в русском языке слово «легенда» означает вымысел; вымыслить означает – придумать [834] .
В полном соответствии с этой трактовкой данного понятия, под оперативно-розыскной легендой понимаются «специально подобранные с учетом назначения и условий использования факты и вымышленные сведения, которые субъекты уголовного преследования и оказывающие им содействие лица используют при подготовке и осуществлении инсценировочных действий (в т. ч. при вступлении в информационный контакт с подозреваемыми в совершении преступлений) и тем самым вуалируют подлинные замыслы и цели своей деятельности» [835] .
Допустимо ли в принципе подробное оперативное «внедрение» особенно с учетом позиции Европейского Суда по правам человека по этой проблеме?
А если допустимо, то где та, как сказано, тонкая грань, отличающая это ОРМ от провокации взятки, фальсификации доказательственной информации и доказательств?
