Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 7 устанавливает, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. В ст. 8 названного Закона непосредственно об оперативном эксперименте сказано, что проведение его допускается «только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших…». Однако указанные в начале статьи действия оперативных служб не выявляют и не раскрывают прежние случаи взяточничества со стороны должностного лица (даже если они фактически имели место). Здесь не будет и предупреждения готовящегося преступления, ибо никаких действий даже приготовительного характера, направленных на получение взятки, должностное лицо до склонения его к этому оперативным сотрудником не совершало. И тем более нет пресечения совершаемого преступления. Иначе говоря, подобные действия оперативных служб – типичная провокация.
В уголовном законодательстве, например, США содержится достаточно четкая правовая оценка таких действий. Примерный уголовный кодекс США рекомендовал в уголовных кодексах каждого из штатов предусмотреть норму следующего содержания: «Публичное должностное лицо, осуществляющее исполнение закона, или лицо, действующее в сотрудничестве с таким должностным лицом, совершает провокацию, если с целью получения доказательств совершения посягательства оно побуждает или поощряет другое лицо к поведению, составляющему это посягательство, путем… применения методов убеждения или побуждения, создающих существенный риск того, что такое посягательство будет совершено иными лицами помимо тех, которые готовы его совершить.
Уголовный кодекс штата Нью-Йорк называет подобные действия «вовлечением в ловушку» и устанавливает, что обвиняемый, совершивший запрещенное деяние, считается невиновным в силу того, «что его побудил или подстрекал к этому публичный служащий или лицо, действующее совместно с публичным служащим, стремящимся добыть доказательства, направленные против него, с целью уголовного преследования, если способы получения доказательств были такими, что создавали значительный риск того, что это посягательство было бы совершено лицом, в противном случае не склонным его совершить. Побуждение или подстрекательство к совершению посягательства означает активное побуждение или подстрекательство. Поведение, которым просто предоставляется лицу возможность совершить посягательство, не составляет «вовлечения в ловушку».
В отечественном законодательстве специальная норма об ответственности за провокацию взятки (ст. 115) впервые появилась в Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. Провокация взятки определялась как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. Таким образом, закон говорил лишь о провокации в отношении взяткодателей. Однако уже в Уголовном кодексе 1926 г. (ст. 119) под провокацией взятки понималось заведомое создание должностным лицом обстановки или условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку.
В уголовно-правовой литературе двадцатых годов проблема ответственности провокаторов и лиц, спровоцированных к получению или даче взятки, обсуждалась очень активно. Многие авторитетные ученые (А. Жижиленко, А. Трайнин, А. Гюнтер) полагали, что взяткодатель и взяткополучатель, спровоцированные к соответствующему деянию, уголовной ответственности не подлежат.[595] Напротив, Г. Волков считал, что при провокации со стороны должностного лица взяткодатель виновен в покушении на дачу взятки.[596] По мнению А. Эстрина, частные лица, спровоцированные на дачу взятки, ответственности не подлежат; должностные лица, допустившие себя спровоцировать на получение взятки, несут ответственность за это преступление.[597]
Любопытна аргументация сторонников каждой из этих позиций. Так, автор, скрывшийся под инициалами Н. Н., отрицая возможность наказания лица, давшего взятку, вызванную провокацией, полагал: «Давший взятку провокатору вреда обществу не приносит, никого своей взяткой не развращает и развратить этим своим действием не может».[598] Ему возражали: факт провокации не исключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии лица, берущего взятку.[599]
