Анализируя ситуацию, предусмотренную ст. 115 УК РСФСР 1922 г., Н. Зильберштейн писал: «Предполагается, что преступный акт готовится к совершению, но агенты розыска, не будучи уверены в успешности его раскрытия, в необходимый момент искусственно создают условия наибольшего благоприятствования созреванию преступного акта до тех необходимых его пределов, которые дают им достаточное основание прибегнуть к мерам задержания преступников. Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам…» Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта, подстрекательством к преступлению.[600]
В УК РСФСР 1960 г. вплоть до настоящего времени отсутствует специальная норма о провокации взятки. Однако в теории уголовного права общепризнано положение, что действия должностного лица, заведомо создающего обстановку и условия, вызывающие предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку, должны квалифицироваться как подстрекательство соответственно к даче или получению взятки, а также – исходя из того, что для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и вызывает причинение существенно вредных последствий, – по совокупности как злоупотребление властью или служебным положением.[601]
В Уголовном кодексе Российской Федерации 1995 г., принятом Государственной Думой, но не подписанном Президентом и не получившем таким образом силу закона, предлагалось воссоздать в российском законодательстве состав преступления провокация взятки, где это преступление определялось как попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера с целью создания искусственных доказательств получения взятки.
Важное положение содержалось в Федеральном законе «О борьбе с организованной преступностью», принятом Государственной Думой 23 ноября 1995 г., но отклоненном Президентом РФ. Регламентируя правомерность проведения различных оперативно-розыскных мероприятий, этот закон в то же время устанавливал, что склонение сотрудником, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или предварительное расследование, к совершению преступления лица, которое не имело намерения совершить преступление, наказывается как подстрекательство к совершению преступления.
Привожу эти положения, пока не ставшие законом, чтобы показать достаточно единодушное мнение российских криминалистов о недопустимости использования метода провокации в борьбе с преступностью, в частности с коррупцией. Как уже было сказано, вследствие отсутствия в настоящее время специальной нормы в Уголовном кодексе, провокатор должен нести уголовную ответственность за подстрекательство к получению взятки, а, при наличии признаков должностного преступления (субъект, мотивы, последствия) еще по совокупности за должностное преступление. Однако и спровоцированное должностное лицо от ответственности по российскому уголовному закону освобождаться не должно. Хотя и под влиянием провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации такого намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на совершение преступления, то есть покушение на получение взятки. Именно покушение, поскольку фактически взятку должностному лицу давать не собирались, а лишь провоцировали его к совершению действий, направленных на получение взятки.
Иная правовая оценка должна быть дана ситуации, когда должностное лицо по своей инициативе требует или, более того, вымогает взятку. В этом случае последующие действия оперативных работников, имитирующих дачу взятки такому должностному лицу, – правомерное оперативно-розыскное мероприятие, преследующее цель выявления и пресечения тяжкого преступления, поскольку к моменту проведения оперативно-розыскного мероприятия должностное лицо без какого-либо подстрекательства провоцирующего характера совершило приготовление (покушение) к получению взятки.
Особое внимание при доказывании в этих случаях как раз должно быть направлено на установление противозаконных действий должностного лица, предшествовавших оперативно-розыскному мероприятию и задержанию с поличным. При недоказанности таких действий вполне допустима версия о провокации взятки.
