Еще дальше в этом направлении пошел Г. Мишин, считающий необоснованным понимание ст. 304 УК как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. По его мнению, провокацией «можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы „всучить“ (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим „задержания с поличным“ и „разоблачения“ потерпевшего». Контролируемое же предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, как сказано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, но и в иных случаях. Сотрудникам подразделений по борьбе с организованной преступностью и коррупцией в своей работе «не следует бояться проявлять инициативу в выявлении взяточников» (
В течение почти восьми десятилетий отечественная теория уголовного права и судебная практика признавали склонение должностного лица к получению взятки с целью последующего его изобличения неправомерным и, более того, преступным поведением. Какие же ныне появились основания утверждать, что подобное провокационное поведение не только должно быть декриминализировано, но и является социально полезным? Складывается парадоксальная ситуация: если субъект с целью искусственного создания доказательств совершения преступления без согласия должностного лица пытается передать ему материальные ценности – это преступление, предусмотренное ст. 304 УК; если же с этой же целью субъект склонил должностное лицо принять ценности, передаваемые ему якобы в качестве взятки, – это, по мнению Г. Мишина и его сторонников, правомерное и оправданное деяние.
Строго говоря, действия, которые имеет в виду Г. Мишин, – подбрасывание предмета как бы взятки в рабочий кабинет должностного лица, вручение этого предмета путем обмана или злоупотребления доверием и т. п. – вообще не являются провокацией взятки, если таковую рассматривать именно в значении, характерном для этого понятия – подстрекательство (склонение) лица к действиям, которые могут иметь для него неблагоприятные последствия. Эти действия, так же как и значительно чаще встречающиеся случаи подбрасывания потерпевшему наркотиков, оружия, боеприпасов, должны рассматриваться как искусственное создание (фальсификация, фабрикация) доказательств и в зависимости от обстоятельств дела и лица, их учиняющего, квалифицироваться как фальсификация доказательств (ч.ч. 2 или 3 ст. 303 УК), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК) либо заведомо ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения (ч. 2 ст. 306 УК). Провокацией же взятки будет совершаемая не по инициативе должностного лица (не по его предложению или требованию) удавшаяся или неудавшаяся передача ему имущественных ценностей или услуг (выгод) с целью последующего его уличения в получении взятки. Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.
Что бы ни говорили сторонники использования метода провокации в выявлении склонных к подкупу должностных лиц, Федеральный закон от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3). Ее задачами являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ст. 2). Достижению этих целей служит и проведение так называемого оперативного эксперимента (ст. 8), под признаки которого пытаются подвести провокацию сторонники использования этого метода в оперативно-розыскной деятельности. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативного эксперимента, как и других оперативно-розыскных мероприятий, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела».
