Неправильно в таких случаях, что нередко делается на практике, освобождать гражданина от ответственности как лицо, добровольно заявившее о совершенном преступлении – даче взятки, а материальные ценности обращать в доход государства. Здесь ценности передаются только под видом взятки, а не для того, чтобы должностное лицо совершило или не совершило какие-либо действия с использованием служебного положения. Это правомерные действия, направленные на изобличение преступника, пытавшегося получить незаконное вознаграждение. Деньги и иные ценности, использованные при этом для имитации взятки, должны быть возвращены владельцу (1, с. 162–163; 2, с. 70–73; 3, с. 115; 27, с. 182–183; 35, с. 59; 40).
В плане соотношения взяточничества и хищения судебная практика ставит две основные проблемы: 1) отграничение хищений от случаев дачи-получения взятки за счет чужого (государственного общественного кооперативного и т. д.) имущества; 2) возможные случаи квалификации взяточничества по совокупности с хищением.
Эти проблемы привлекали внимание криминалистов (В. У. Гузун, Б. В. Здравомыслов, Ю. И. Ляпунов, Ш. Г. Папиашвили, А. Я. Светлов, Е. А. Фролов, Г. В. Шелковкин и др.), но решались противоречиво и не в полном объеме.
Автор настоящего доклада неоднократно обращался к анализу этих проблем как в работах по вопросам ответственности за хищения государственного и общественного имущества (4, с. 58–59; 15, с. 145–146), так и в исследованиях, посвященных ответственности за взяточничество (1, с. 170–178; 2, с. 76–86; 3, с. 108–111; 34).
В плане разграничения хищения и взяточничества представляется верным и сравнительно легко применимым на практике следующий подход. Если должностное лицо получает материальные ценности за действия, совершенные им с использованием служебного положения, которые являются и элементом объективной стороны хищения данных ценностей, то это не взяточничество, а получение должностным лицом своей доли от хищения. Иначе говоря, в этих случаях должностное лицо, злоупотребляющее своим служебным положением, участвует в изъятии имущества, является исполнителем (соисполнителем) хищения или участником организованной группы расхитителей. Когда же должностное лицо непосредственно в хищении не участвовало и получило незаконное вознаграждение за действия, совершенные с использованием служебного положения, которые хотя и способствовали хищению, но не являлись элементами его объективной стороны, имеет место получение взятки и соучастие в хищении (1, с. 170–173; 2, с. 78–81; 34; 40).
В случаях, когда взятка дается должностному лицу за счет чужого (государственного, общественного, кооперативного и т. д.) имущества, для правильной квалификации содеянного необходимо, на наш взгляд, установить следующие обстоятельства: 1) знал ли взяткополучатель, что взятка дается ему за счет чужого имущества; 2) в чьих интересах (личных или ложно понимаемых интересах организации, учреждения, предприятия) давалась взятка; 3) принимало ли должностное лицо, получая взятку за счет чужого имущества, непосредственное умышленное участие в его незаконном и безвозмездном изъятии.
Автор проанализировал ряд возникающих при этом ситуаций, высказал свои решения, а также сформулировал возможное разъяснение Пленума Верховного Суда СССР по этой проблеме (1, с. 174–178; 2, с. 82–86; 34).
1. Взятка дается завуалированным способом, под видом оплаты не выполнявшейся должностным лицом работы по совместительству, фиктивному трудовому соглашению, якобы оказанной технической помощи и т. п. В подобных случаях взяткополучатель – должностное лицо является соисполнителем хищения совместно со взяткодателем, так как они оба умышленно принимают непосредственное участие в исполнении объективной стороны хищения путем злоупотребления служебным положением.
2. Взяткодатель по сговору с должностным лицом передает ему взятку из вверенных ему материальных ценностей, о чем взяткополучателю известно. Хищение совершается в момент дачи-получения взятки и, следовательно, оба субъекта виновны во взяточничестве и в хищении, совершенном путем присвоения группой лиц по предварительному сговору.
3. Если взяткополучатель не принимал участие в изъятии имущества, но заранее обещал приобрести в качестве взятки похищенное имущество или с этой целью склонил к хищению взяткодателя, то должностное лицо виновно в получении взятки и в соучастии в хищении.
