Оппоненты нашего подхода к определению предмета криминалистики, в первую очередь, ссылаются на тезис Р.С. Белкина о том, что никакой криминалистики «обвинения», впрочем, как и криминалистики «защиты» нет, а есть «использование положений криминалистики защитником и обвинителем». [232]
Относительно первой части этого положения мы с ним всецело согласны: действительно, нет криминалистики обвинения и защиты как самостоятельных научных дисциплин.
Наука криминалистика едина, как едины закономерности ее изучаемые. Но состоит она, по нашему разумению, из двух подсистем. Первая из них изучает данные закономерности с целью оптимизации уголовного преследования, как процессуальной деятельности, осуществляемой профессиональными представителями стороны обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (ст. 5 п. 55 УПК РФ). Вторая – оптимизации деятельности по профессиональной защите от уголовного преследования.
Тут же скажем, что в данном положении мы не видим какого-либо противоречия с нашим мнением о соотношении криминалистики и теории судебных доказательств, в соответствии с которым обе эти научные дисциплины изучают единые закономерности, но каждая в своих целях. Дело в том, что теории профессиональной защиты по уголовным делам как самостоятельной научной дисциплины в настоящее время не существует. Потому, по нашему убеждению, сейчас ее проблемы могут изучаться лишь в рамках науки криминалистики. Это, отнюдь, не исключает в дальнейшем возможности ее выделения в отдельную отрасль научных знаний (как то, что мы отмечали выше, возможно произойдет и с судебной экспертологией).
Напомним, что это обычный путь возникновения новых наук. «Процесс образования научных дисциплин, – писал известный философ П.В. Копнин, – носит конкретно – исторический характер; длительное время система знаний развивается внутри какой – либо науки, а потом ее связи с другими теоретическими системами, входящими в нее, ослабевают и сама она внутренне разрастается, вырабатывает свой язык и метод и, таким образом, становится самостоятельной областью знания, получает свое имя». [233]
А.А. Эксрахопуло, справедливо отмечая, что в силу нормативно обозначенных функций, цели представителей обвинения и защиты всегда оказываются диаметрально противоположными, формулирует следующий вопрос: «оправдано ли, и, прежде всего, с учетом нравственных принципов, в рамках одной науки разрабатывать рекомендации, одни из которых призваны помочь в изобличении преступника, другие – освободить его от ответственности за содеянное или минимизировать наказание?». [234]
И здесь мы не видим теоретического противоречия, тем более, нарушения каких – либо нравственных принципов. Поле этих видов деятельности, объект соответствующих научных изысканий едины, ими является уголовно – процессуальное исследование преступлений. Также обстоит дело и в других науках. В обоснование нашего этого мнения приведем словарные определения всего нескольких наук: «Физика – наука о природе, изучающая простейшие и вместе с тем наиболее общие свойства материального мира… В соответствии с многообразием исследуемых форм материи и ее движения Ф. подразделяется на Ф. элементарных частиц, атомных ядер, атомов, молекул, твердого тела, плазмы и т. д.» (как мы понимаем, твердое тело и плазма – различные состояния материи, также как обвинение и защита различные состояния уголовно – процессуального исследования преступлений авт.). «Химия – наука, изучающая превращения веществ, сопровождающиеся изменением их состава и (или) строения… В современной Х. отдельные ее области – неорганическая химия, органическая химия, физическая химия…» [235] (авторская ремарка та же).
Специалисты, изучающие твердое тело или плазму, остаются физиками, изучающие органическую химию или химию неорганическую – химиками. Также и специалисты, как изучающие уголовное преследование, так и изучающие деятельность по защите от него – остаются криминалистами.
Относительно второй части приведенного выше положения Р.С. Белкина. Если есть уголовное преследование, как деятельность по обвинению, и деятельность по профессиональной защиты от него, и если оба этих вида деятельности основаны на познании одних и тех же закономерностей, то наука, изучающая таковые – едина; научные дисциплины, их изучающие, нельзя сводить к использованию ими научных положений других наук.
Кстати сказать, подсистемы, именуемые условно «криминалистикой защиты» и «криминалистикой обвинения», нельзя сводить к «использованию положений криминалистики защитником и обвинителем в суде» – эти виды деятельности активно осуществляются и на досудебных стадиях уголовного процесса.
Изучение обеих этих подсистем, так сказать, в единой связке, безусловно, обогатит арсенал как каждой из них, так и самую науку криминалистику в целом. По нашему мнению, рассмотрение предметной области криминалистики, как системы, состоящей из двух на первый взгляд противоположных подсистем (уголовного преследования и защиты от него) – позитивно. Такой подход отражает современную основную тенденцию развития любых наук – системный подход к изучаемому наукой объекту. Напомним, что наиболее принципиальное положение системного подхода (его называют принципом целостности) состоит в требовании рассматривать изучаемое явление не только как самостоятельную систему, но и как подсистему некой большей системы, по отношению к которой это явление нельзя считать системой замкнутой. Уголовное преследование гносеологически и процессуально неотделимо, от защиты от него, они – две стороны одной медали, две стороны одного объекта.
Заметим, что в своей другой работе А.А. Эксрахопуло, критикуя специалистов, в том числе и автора данной работы, рекомендующих защитникам учитывать момент рационального обращения на допущенные следователем ошибки и упущения – чаще всего, связывая его со стадией судебного разбирательства, пишет «нельзя науку, если это действительно наука, ориентировать на создание рекомендаций, эффективность применения которых основана на ошибках лица, той же наукой призванного познавать истину». [236] Выскажем свое мнение по этой проблеме.
Разумеется, защитник, заметив существенное упущение следователя, может тут же заявить соответствующее ходатайство, не дожидаясь момента, когда она станет необратимой для следствия. Но, увы, практика показывает, что в подобных случаях следователи зачастую, вместо того, чтобы объективно проанализировать причины ее вызвавшие и попытаться оценить значимость его для расследования выбирают принципиально иной путь либо механически» ее устраняют, либо создавая «доказательственную» базу нивелирующую ее значение (что в условиях следствия сделать достаточно несложно). Приведем
Согласно постановления о предъявлении обвинения, А., согласно отведенной ему роли, находился в районе Тосно и после появления автомашины КАМаз (на водителя которого было совершено затем разбойное нападение) сообщил об этом по радиотелефону соучастникам в поселок Шушары.
Отец обвиняемого, обративший внимание на вмененный обвиняемому способ связи с соучастниками, знал, что между двумя названными населенными пунктами радиотелефонная связь отсутствует, что и было в письменном виде подтверждено фирмой, представляющей услуги мобильной связи.
Он сообщил об этом следователю; последний …, «отмел ненужную версию», просто напросто перепредъявив А. обвинение, указав, что А. воспользовал для общения с соучастниками «телефонную связь» (Рос. газета. 2003 г. 24 января)
Полагаем, что любая научная дисциплина, изучающая взаимодействия и противодействия людей, неизбежно вынуждена исследовать их применительно к деятельности всех взаимодействующих и противодействующих друг другу субъектов (сторон) с целью оптимизации таковой деятельности, учитывая, разумеется, при этом и типичные ошибки, допускаемые участниками этой деятельности.
О втором приведенном выше тезисе А.А. Эксрахопуло – об обеспечении криминалистикой цели установления истины. При всей ее внешней респектабельности и аксиоматичности, в свете нового уголовно – процессуального законодательства цель стороны обвинения (представителями которой являются все традиционно понимаемые субъекты этой науки) несколько иная – законное и обоснованное обвинение (повторим:
Напомним также, что в сути своей системный подход сам по себе не дает решения проблемы. Он лишь орудие новой постановки проблемы и организует исследование объекта во всем его многообразии и взаимосвязях его элементов, что в результате дает нечто большее, чем их изолированное друг от друга изучение. Еще Аристотель утверждал: «целое больше суммы его частей», и это положение и в настоящее время остается выражением сути системного подхода.
Потому именно системное исследование с позиций криминалистики уголовного преследования и защиты от него как единого объекта под углом изучаемых этой наукой закономерностей позволяет, в первую очередь, оптимизировать деятельность профессиональных его участников. При этом системный подход позволяет разрабатывать средства оптимизации их деятельности с учетом познания того, как эти закономерности и отдельные результаты их проявлений используются субъектом, чья профессиональная функция противоположна профессиональной функции другого субъекта. И каждая из этих тактик, их оптимизация неукоснительно предполагает познание и учет тактики противостоящего субъекта. В конечном счете, это оптимизирует и саму науку, изучающую эти проблемы – криминалистику. Она становится, по Аристотелю, «больше суммы составляющих ее частей».
С удовлетворением можно отметить, что данная точка зрения приобретает в настоящее время все больше сторонников, в том числе, из среды работников органов уголовной юстиции. К примеру, В. Г. Ульянов в монографии и докторской диссертации, формулируя определение криминалистической тактики судебного следствия, говорит об ее предметной области, как деятельности
Позволим себе некоторое образное сравнение. Все представляют, что такое футбол: зеленый прямоугольник, очерченный белыми линиями; бегают по нему более двадцати человек, поделенные на команду А. и команду Б. Команда А. пытается завладеть мячом и загнать его в ворота команды Б. И наоборот. А главный на поле – судья, в нужное моменты свистящий, показывающий желтые и красные карточки, удаляющий время от времени проштрафившихся с поля, и засчитывающий голы. Но все футболисты соблюдают одни и те же правила и – главное – бьют по одному мячу. И что наиболее важно: в любом случае полет мяча, независимо от того, футболист команды А. или команды Б. по нему бьет, подчиняется одним и тем же закономерностям.
Вот и у криминалистов – одно поле, которое называется уголовное судопроизводство. Очерчено оно одними и теми же самыми линиями, именуемыми уголовно – процессуальным законом. И правила игры им же, уголовно – процессуальным законом, установленные. И судья один – следящий за соблюдением командами правил игры и, в конечном счете, подводящий его итоги при осуществлении правосудия. И команда – А. – команда уголовного преследования, и команда Б. – защиты от него, играют одним мячом – уголовно – релевантной информацией по делу, по которому осуществляется уголовное преследование и профессиональная защита от него. И полет этого мяча, независимо от того, кто им в определенный момент владеет, подчиняется единым закономерностям информационно – познавательной деятельности в области уголовного судопроизводства, составляющим, как известно, предмет науки криминалистики.
И последнее, чем мы бы хотели завершить введение в данный раздел нашей работы: принимая во внимание существующую в научных кругах аллергию на термин «криминалистика защиты», мы считаем вполне уместным и корректным, именовать соответствующую подсистему науки криминалистики « криминалистической адвокатологией » [239] , а тактику адвоката-защитника обвиняемого по уголовным делам, исследованию которой посвящено наше настоящее исследование (как, в свою очередь, подсистему криминалистической адвокатологии), тактикой профессиональной защиты от уголовного преследования.
Предмет и содержание тактики профессиональной защиты по уголовным деламПрежде чем предложить определение предмета тактики профессиональной защиты по уголовным делам в том виде, в каком таковая представляется нам в настоящее время, есть необходимость сделать несколько замечаний о сущности защиты по уголовным делам и ее субъектах, опираясь на ст. 49–53, 248 и ряд других статей УПК РФ, устанавливающих общие начала и процессуальную основу деятельности защитника в уголовном судопроизводстве.
Повторим, приходится лишь сожалеть, что ни перечисленные статьи УПК РФ, ни его ст. 5, раскрывающая в числе других основных понятий, в нем используемых, значение термина «обвинение» [240] , не дают трактовки содержания того, в чем же заключается, на взгляд законодателя, понятие и сущность защиты от обвинения в уголовном судопроизводстве.
Традиционно защита определяется как совокупность процессуальных действий, направленных на защиту основных прав и свобод граждан от преступных посягательств, на опровержение обвинения или смягчение ответственности обвиняемого (подсудимого). [241]
Поставив перед собой задачу сформулировать приемлемое в условиях современного состояния уголовного процесса России понятие защиты, мы исходим:
1) из принципиально нового для нашего уголовного процесса законодательного видения назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ) именно как защиты:
– прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;
– личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод.
Принципиальнейшее значение, на наш взгляд, имеет и четко обозначенное ч. 2 ст. 6 УПК РФ отсутствие подлежащих защите приоритетов;
2) уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.
Защита существует только там и тогда, когда есть реальное или потенциальное обвинение. Классической является сформулированная М.С. Строговичем концепция защиты как процессуальной функции, сутью которой также являлась посылка, что защита – есть реакция на обвинение и возникает лишь там, где оно возникло.
«Непримиримый конфликт с обвинением – вот главное и единственное, ради чего защитник вступает в процесс». [242] Именно в «установлении баланса между эффективным решением задач правосудия и реальным обеспечением законных интересов личности» видел Л.Д. Кокорев основу уголовного процесса.
Именно объективным результатом оценки тезиса и антитезиса, положения и возражения, утверждения и отрицания должна стать в идеале судебная деятельность. «Защитительный розыск и формирование защитительного антитезиса – задача и цель стороны защиты, особенно его профессионального участника» – справедливо писал в этой связи еще И.Я. Фойницкий.
Трудно не согласиться и с приводимыми им же обоснованиями необходимости защиты в связи с тем, что:
1) сам обвиняемый нередко впадает в угнетенное состояние и теряет самообладание, волнуется, следовательно, не может дать себе надлежащего ответа в значении обвинения и обстоятельств дела, следовательно, помощь третьего лица крайне необходима и полезна в интересах выяснения истины;
2) доверие как обязательное условие возникает именно к лицам не входящим в состав суда и прокуратуры;
3) раз есть профессиональное обвинение, должна быть и профессиональная защита;
4) с выделением функций сторон из ведения суда – обеспечивается его более независимое положение; [243]
Думается, можно в целом согласиться и с Ю.И. Стецовским, что в широком смысле слова защита в уголовном процессе – это «сознательная, целеустремленная деятельность как самого обвиняемого (подозреваемого), так и защитника, законного представителя, общественного защитника, гражданского ответчика и его представителя, направленная на выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого исключающих или смягчающих его ответственность, а также на охрану его личных и имущественных прав». [244]
В связи с этим, нельзя не сказать, что вряд ли прав Ю.Ф. Лубшев, который считает, что возникновение права у обвиняемого на привлечение к своей защите профессионального юриста «вытекает из существующей, как правило, некомпетентности и невооруженности юридическими знаниями обвиняемого; … задачей адвоката, участвующего в производстве по делу на ранних этапах, во многом является оказание консультативной, экспертной помощи лицу, столкнувшемуся с таким сложным явлением, как юриспруденция, с одним из ее главных элементов – «обвинение». [245] Дело, на наш взгляд, не только, а, скорее всего, не столько в этом.
Эффективной защита может быть только тогда, когда лицо, ее осуществляющее, несколько отстранено от самого участия в конфликте, в данном случае, конфликте уголовно – правовом и уголовно – процессуальном, а потому может «посмотреть» на все происходящее (и участвовать в его разрешении) в определенной степени со стороны. А таким лицом в условиях уголовного судопроизводства может быть только профессионал – адвокат. В связи с этим напомним давно сформулированное и широко известное в адвокатской среде выражение: «У того, кто сам себе адвокат, клиент – дурак».
Нет сомнений, что из всех лиц, перечисленных Ю.И. Стецовским, лишь одно выполняет обязанности по защите как свой постоянный профессиональный долг, как свою процессуальную функцию. Это – адвокат – защитник обвиняемого (подозреваемого), для которого осуществление защиты по уголовным делам есть единственная цель и смысл его участия в судопроизводстве. «В качестве защитников, – гласит ч. 2 ст. 49 УПК РФ, – допускаются адвокаты». И мы бы не касались вновь этого аксиоматичного положения, если бы в литературе не высказывались мнения, что функцию защиты помимо адвоката осуществляют и другие профессиональные участники судопроизводства, в частности… следователь.
«Невозможно отрицать, – поддерживая ранее высказанную М.С. Строговичем позицию, писал, например, В.М. Савицкий, – что и следователь выполняет функцию защиты… в большинстве случаев без участия следователя функция защиты не может быть реализована, поскольку сам обвиняемый далеко не всегда в состоянии квалифицированно и в полном объеме осуществлять свое право на защиту». [246] Это внешне весьма респектабельное мнение (воспользуемся выражением И.Е. Быховского), мягко говоря, несостоятельно.
Защита всегда и везде – и в природе, и в человеческом обществе – осуществляется от чего-то: от чьих-то действий или угрозы чьих-то действий. В уголовном судопроизводстве защита осуществляется от уголовного преследования, от обвинения в совершении преступления или от угрозы такового (защита подозреваемого).
Прав A.M. Ларин, полагающий, что в уголовном процессе «защита есть деятельность, состоящая в формулировании и отстаивании вывода о том, что данное лицо не совершило общественно опасное деяние либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное преследование». [247] А уголовное преследование как раз и осуществляют (что очевидно и неоднократно подчеркивалось ранее в настоящей работе) орган дознания, следователь и прокурор, осуществляющий руководство другими лицами и органами уголовного преследования в досудебном производстве по уголовному делу, утверждающий обвинительное заключение и поддерживающий обвинение в суде от имени государства.
Лицо же, которое должно одновременно выполнять две диаметрально противоположные задачи – уголовного преследования и защиты – уподобляется даже не Сизифу, а землекопу, который добровольно сначала роет яму, а потом тщательно ее засыпает либо (гносеологически) шахматисту, играющему с самим собой в шахматы то белыми, то черными фигурами. И праксеологически, и психологически такая одновременная деятельность не может быть сколь либо серьезной и эффективной.
Это было подмечено еще К. Марксом применительно к прусскому судопроизводству XIX в.: «В уголовном процессе судья, обвинитель и защитник соединены в одном лице. Это противоречит законам психологии. Но чиновник стоит-де выше законов психологии, а общество, наоборот, ниже их». Последняя фраза выделена нами в связи с тем, что В.Д. Адаменко, приводя это высказывание К. Маркса, тут же, как говорят, «не моргнув глазом», утверждает:. «..действие социалистического (!) принципа состязательности в уголовном процессе и обязанность суда при вынесении решения оценивать все обстоятельства дела, в том числе, обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, позволяют сделать вывод о нераспространении тезиса (приведенного положения К. Маркса. – авт.) на советскую судебную систему. [248] «Комментарии, думается, излишни. Поистине, по мнению В.Д. Адаменко, на советских чиновников из правоохранительных органов законы психологии не должны были распространяться, они» стояли выше законов психологии».
Следует согласиться с A.M. Лариным, который по этому вопросу пишет: «Ведь сразу возникает вопрос от чего и от кого защищает следователь? Ответ же, что следователь защищает обвиняемого от обвинения, следователем же предъявленного и поддерживаемого, вряд ли кого удовлетворит. Но иной ответ в рамках концепции, относящей следователя к субъектам защиты, невозможен». [249]
Верно, на наш взгляд, с этих же позиций пишет Ю.Ф. Лубшев: даже, «когда следователь изменяет обвинение в благоприятную для обвиняемого сторону, то он не выполняет при этом противоположную по своей направленности функцию защиты, а выполняет ту же самую функцию обвинения, которая должна осуществляться в соответствии с реально существующими (а мы добавим, – и безупречно доказанными – авт.) фактами. Опровергаются (оспариваются) только чужие выводы, а не собственные». [250]
Профессионально деятельность по защите от уголовного преследования в уголовном судопроизводстве осуществляет, что очевидно, лишь адвокат-защитник. Таким образом, лишь об его, «априори» квалифицированной (см. ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») и целенаправленной деятельности, мы можем говорить как о профессиональной защите и в этой связи именно лишь применительно к нему может идти речь о защите как объекте изучения криминалистики, именно он является субъектом тактики профессиональной защиты как криминалистической категории.
Надо сказать, что в последние годы криминалистические проблемы защиты от обвинения в уголовном процессе стали исследоваться значительно более активно, чем ранее (см. список литературы).
Однако, если обратиться к теме нашей работы – тактике профессиональной защиты по уголовным делам, то можно констатировать, что в большинстве литературных источников, авторы которых используют это понятие, оно определяется не как категория науки криминалистики, а как описание вида деятельности адвоката и, чаще всего, как описание, более близкое к публицистике, чем к науке. В подтверждение этому приведем несколько известных нам определений тактики защиты.
По мнению
«Тактика, стиль защиты адвоката вообще относятся к индивидуальным особенностям личности адвоката», – утверждают авторы «Теории адвокатуры». [255]
Не считая необходимым комментировать эти описания более, чем о том сказано ранее, полагаем, что сформулированный нами ранее общий принципиальный подход к предмету криминалистической тактики [256] позволяет предложить следующую дефиницию рассматриваемой в криминалистической категории:
