Избранные работы (сборник) полностью

1.  Как о том говорилось выше, существенная часть процессуальных решений, в целом определяющих качество Уголовно-процессуального исследования преступлений, облекается в форму протоколов (следственных действий, судебного заседания, составляемых по иным принимаемым решениям).

Однако легального определения протокола – самого распространенного процессуального документа в уголовном судопроизводстве – УПК не содержит.

И это при том, что УПК в ст. 5 раскрывает значение сугубо криминалистического понятия «алиби», которое, заметим, в дальнейшем содержании всего этого закона вообще не используется; это также, на наш взгляд, ярко иллюстрирует качество действующего УПК в целом.

Попутно скажем, что крайне некорректным нам представляется введенное ФЗ от 2 декабря 2008 г. в эту же статью понятие «следователь-криминалист».

Мы понимаем, что им законодатель в связи с изменением структуры Прокуратуры РФ счел необходимым заменить понятие «прокурор-криминалист» (хотя ранее УПК процессуальный статус его не определялся).

Однако, в сущности, это нововведение, как бы обозначает то, что есть просто следователи, а есть следователи-криминалисты. Иными словам – не каждый следователь является криминалистом и не каждый криминалист (а с этим мы, как раз, согласны [377] ) является следователем … .

Впрочем, его не содержало и все предыдущее российское Уголовно-процессуальное законодательство, хотя необходимость отражения хода и результатов проводимого расследования преступлений в соответствующих протоколах (в первую очередь, в протоколах следственных действий, судебного заседания) во все времена существования кодифицированного Уголовно-процессуального права [378] под сомнения не ставилась.

В частности, эти требования содержались в ст. 467 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (далее для краткости – УУС), ст. 77 УПК РСФСР 1923 г., ст. 102 УПК РСФСР 1960 г; ныне они содержатся в ст. 164 УПК.

В тоже время, по нашему мнению, отсутствие общего понятия «протокола» в УПК с позиций законодательной техники некорректно, и – а это главное, приводило и приводит к разночтениям к осмыслению его сущности и видов.

Согласна словарных определений, протокол – «документ с краткой записью хода собрания, заседания и т. п. (протокол допроса); документ, удостоверяющий какой-то факт» (протокол обыска) [379] ; «судебная записка с изложением дела, применением законов и решением» [380] ; «акт, составленный должностным лицом, содержащий запись произведенных им действий и установленных фактов» [381] .

«Протокол есть акт удостоверяющий действительность факта или события, или же – производства следственных действий и обстоятельств и сведений, обнаруженных или добытых сими действиями», – обобщив, как мы бы сейчас сказали, следственную и публикованную судебную практику (решения и циркулярные указы общих собраний Правящего Сената) раскрывал содержание этого процессуального документа в реалиях УУС один из практикующих в те давние времена судий [382] .

Но к этому далеко не сводится содержание всех протоколов, составляемых в уголовном (тем более, в современном) судопроизводстве.

В одном из первых, насколько нам известно, Комментариях к УПК РСФСР 1923 г. разъяснялось: «Каждое следственное действие имеет целью выяснить то или иное существенное для дела обстоятельство (допрос, обыск) или же выполнить предписанную законом формальность (предъявление обвинения); поэтому все следственные действия должны быть фиксированы в особых письменных документах, именуемых протоколами, в первом случае для того чтобы закрепить добытые следствием данные, а во втором – чтобы удостоверить выполнение требований закона» [383] .

Как видим, в этом комментарии уже отражена и вторая необходимость составления протоколов – фиксация в отдельных из них неких «формальностей», выполнение «требований закона», свидетельствующих об обеспечении прав тех или иных вовлеченных в судопроизводство лиц.

Об этой же функции протоколов говорили и авторы ряда комментариев к УПК РСФСР 1960 г. Понимая под протоколами «надлежащим образом оформленные письменные процессуальные акты, которые содержат информацию о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринятых следователем, работником дознания или судьями при производстве определенных следственных действий» [384] , сами же цели составления протоколов ими определялись следующим образом: «Протокол составляется для того чтобы закрепить результаты следственного действия, а также для того, чтобы удостоверить выполнение того или иного требования процессуального закона (разъяснение прав, окончание предварительного следствия и предъявление материалов дела для ознакомления, уведомления лиц, участвующих в производстве следственного действия, о применении технических средств и т. п.» [385] .

Однако и в настоящее время в Уголовно-процессуальной теории вновь встречаются попытки сведения содержания протоколов составляемых в судопроизводстве, лишь к протоколам следственных и судебных действий. С этих позиций протоколы определяются как письменные акты, в которых следователь, дознаватель, прокурор, суд в установленном законом порядке, на основании непосредственного восприятия и наблюдения фиксируют сведения о фактах, которые подлежат доказыванию по уголовному делу [386] .

Мы убеждены, что такой подход во многом «выхолащивает» значимость этих процессуальных документов для уголовного судопроизводства.

Дело в том, что в форме протоколов в современном российском уголовном судопроизводстве опосредуются еще, как минимум, восемнадцать иных весьма различающихся между собой по содержанию процессуальных действий, которые в точном смысле понятия «следственное действие» к таковым не относятся (об этом подробнее будет говориться в соответствующем месте нашей работы).

Для устранения разночтений в понимании сущности протокола как процессуального акта, что, на наш взгляд, имеет не только терминологическую, но и сугубо прикладную значимость, а потому сказывается на качестве Уголовно-процессуального исследования преступлений, мы предлагаем дополнить ст. 5 УПК пунктом 31-1 примерно следующего содержания:

Протокол – процессуальный акт, в котором орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, суд фиксирует порядок, ход и результаты проводимых следственных и судебных действий, либо выполнение иных требований закона в случаях, когда настоящий Кодекс предусматривает такую форму фиксации совершаемого процессуального действия.