Дореволюционное российское уголовное законодательство (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в редакциях 1845, 1866 и 1885 гг.) не придавало никакого значения при определении ответственности размеру «мзды» (взятки) и должностному положению взяткополучателя и выделяло виды взяточничества, влекущие за собой различные наказания, в зависимости: а) от свойств деяния, за которое дана или обещана взятка (правомерное, не связанное с нарушением обязанностей по службе – при мздоимстве и, напротив, соединенное с нарушением таких обязанностей или даже преступное – при лихоимстве); 6) от времени получения взятки (до или после соответствующего поведения должностного лица); в) от способа получения взятки (по почину лиходателя – взяточничество в тесном смысле слова и по почину берущего – вымогательство взятки). При этом простое мздоимство, предполагавшее получение подарка чиновником и иным лицом, состоящим на службе государственной или общественной, по делу или действию, связанному с правомерным исполнением служебных обязанностей, после исполнения этого действия и без предварительного на то согласия, влекло за собой всего лишь денежное взыскание не свыше двойной цены подарка. Если в этом случае подарок передавался до исполнения должностным лицом того действия, ради которого он преподносился, то, помимо денежного взыскания, виновный подлежал отрешению от должности (6).
Действующее уголовное законодательство Российской Федерации считает безразличными для дифференциации ответственности за взяточничество такие обстоятельства, как наличие или отсутствие предварительной договоренности о вознаграждении и характер действий должностного лица, совершаемых им за взятку. Размер взятки (крупный и особо крупный) и должностной статус виновного (ответственное положение) являются квалифицирующими признаками при получении взятки и не имеют никакого значения для квалификации дачи взятки и посредничества во взяточничестве. Вряд ли можно считать правильными все эти решения.
В связи с разработкой проекта Закона о борьбе с коррупцией мною было предложено включить в Уголовный кодекс следующее примечание к ст. 173: «Не является преступлением в силу малозначительности получение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, материальных ценностей, услуг или льгот материального характера в качестве подарка при отсутствии предварительной о том договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышала однократного минимального размера заработной платы. Равным образом не влечет уголовной ответственности дача подарка и посредничество в его передаче при указанных обстоятельствах».
Таким образом, три обстоятельства имеют значение для отнесения этого коррупционного правонарушения к разряду уголовно ненаказуемых: 1) размер вознаграждения; 2) то, что это вознаграждение не носит характера подкупа; 3) то, что действия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, вызвавшие эти вознаграждения, были правомерными. Общественное сознание не усматривает опасности в этих действиях ни со стороны дающего, ни со стороны принимающего подарок (7).
Что же касается обстоятельств, усиливающих ответственность за получение взятки и способных влиять на квалификацию содеянного, то, с моей точки зрения, такими должны быть признаны: вымогательство взятки, получение ее по предварительному сговору группой лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, крупный размер взятки (8), ответственное положение взяткополучателя и получение взятки, связанное с попустительством другому преступлению либо соучастием в его совершении. При этом крайне необходимо в самом законе дать разъяснение понятиям крупного размера получения взятки и ответственного положения взяткополучателя (9).
Поскольку дача взятки и посредничество во взяточничестве являются своеобразным соучастием в совершении должностного (служебного) преступления – получения взятки, то квалифицирующие признаки этих преступлений должны быть теми же, что и в составе получения взятки (разумеется, кроме вымогательства взятки для взяткодателя) (10).
