Особо нужно отметить положение анализируемого постановления Пленума, содержащееся в п. 24. «Не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки или о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа подлежат возвращению владельцу».
Из этого разъяснения следует несколько очень важных выводов. Во-первых, субъект, у которого должностное лицо либо лицо, выполнявшее управленческие функции в коммерческой или иной организации, требовало (а тем более, вымогало) взятку или незаконное вознаграждение, поставивший об этом в известность правоохранительные органы и передавший ценности под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования, не совершает преступления. В этом его принципиальное отличие от тех, кто дал взятку или совершил коммерческий подкуп, а затем добровольно об этом сообщил. Последним предмет взятки или коммерческого подкупа не возвращается. Во-вторых, этим разъяснением Пленум подтвердил правомерность подобного оперативного мероприятия, осуществленного с целью изобличения должностного лица или лица, выполнявшего управленческие функции в коммерческой или иной организации, пытавшегося получить взятку или незаконное вознаграждение по своей инициативе и никем не спровоцированного.
В связи с этим Пленум резонно затронул вопрос о понятии и квалификации провокации взятки и коммерческого подкупа (п. 25). В предложенном разъяснении, наряду с верными положениями, содержатся и отдельные неточности. Так, на мой взгляд, если провокация взятки и коммерческого подкупа совершена должностным лицом с использованием служебного положения, содеянное им следует квалифицировать дополнительно по ст. 286 УК, а не по ст. 285 УК, как сказано в постановлении. Осуществляя провокацию, должностное лицо явно выходит за пределы своих полномочий, поскольку подобные действия никому не позволительны. Мотив провокации может быть любым.
Постановление усматривает провокацию лишь в случаях, когда между провокатором и должностным лицом (лицом, выполнявшим управленческие функции в коммерческой или иной организации) не было предварительной договоренности и должностное лицо отказывается принять предмет взятки (коммерческого подкупа). А как же быть, если спровоцированное лицо принимает этот предмет? Думается, что определение провокации взятки и коммерческого подкупа в ст. 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача предмета провокации состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая таким образом состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица. Спровоцированный субъект, принявший предмет провокации, отвечает за покушение на получение взятки или покушение на коммерческий подкуп.
В заключение следует сказать, что ряд остро актуальных вопросов по разным причинам оказался вне поля зрения Пленума: разграничение приготовления и покушения на дачу-получение взятки и коммерческого подкупа; момент окончания дачи-получения взятки, когда предметом взятки являются выгоды имущественного характера; понятие лица, занимающего государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ; отграничение взятки от так называемого обычного подарка (ст. 575 ГК РФ) и некоторые другие. Очевидно, что юридическая наука и следственно-судебная практика должны выработать критерии решения этих вопросов.
