В противоположность сказанному, Д. М. Генкин границу между первоначальными и производными способами приобретения права собственности на вещь, имеющую собственника, проводит не по признаку воли, а по другому основанию. Он полагает, что первоначальные способы характеризуются приобретением права собственности независимо от права предшествующего собственника, а при производных способах на праве предшествующего собственника основывается право приобретателя[284]. Но так как автор к первоначальным способам относит также национализацию, конфискацию и реквизицию[285], то он по сути дела сам же и опровергает свою точку зрения. Например, конфискация как карательная мера может быть распространена лишь на такое имущество, собственником которого является нарушитель, причем государство в пределах стоимости конфискованного имущества отвечает по обременяющим его долгам. Следовательно, право собственности государства основывается при конфискации на праве предшествующего собственника, и если тем не менее Д. М. Генкин относит ее к числу первоначальных, а не производных способов, то только потому, что он отвлекается от своей собственной концепции.
Более последователен Б. Б. Черепахин, который, стоя на тех же позициях, что и Д. М. Генкин, включает национализацию и конфискацию в разряд производных способов приобретения права собственности, ссылаясь главным образом на происходящее в этих случаях преемство в лице нового собственника в правах и обязанностях его предшественника[286]. Иначе говоря, производными признаются такие способы приобретения права собственности, которые связаны с правопреемством. Но что такое правопреемство? «Правопреемство, – пишет Б. Б. Черепахин, – есть переход субъективного права (в широком смысле, также правовой обязанности) от одного лица (праводателя) к другому (правопреемнику) в порядке производного правоприобретения (в соответствующих случаях – производного приобретения правовой обязанности)»[287]. Как видим здесь уже самое правопреемство определяется через производное правоприобретение. Этот «порочный круг» сам по себе заставляет признать, что, если правопреемство – следствие производного правоприобретения, сущность последнего может быть раскрыта не через правопреемство, а каким-то иным путем.
Правопреемство порождается производными способами приобретения как раз потому, что они всегда сопряжены с волей право предшественника. И наоборот, поскольку первоначальные способы приобретения на волю предшественника никогда не опираются, ибо вовсе не связаны с правопреемством, либо порождают его (как, например, при национализации или конфискации) только в случаях и пределах, точно обозначенных в законе. По этой причине различие между первоначальными и производными способами приобретения права собственности нужно проводить не по какому-либо иному, а только по волевому признаку.
Производные способы обладают тем общим для них моментом, что они носят волевой характер. Поэтому порядок приобретения права собственности производным способом определяется не только законом, но и соглашением сторон либо односторонними волевыми действиями предшествующего и нового собственника. Наряду с этим каждый в отдельности производный способ приобретения права собственности характеризуется своими особенностями, ознакомление с которыми составляет одну из задач разделов курса гражданского права, посвященных обязательственным и наследственным правоотношениям.
При производных способах еще в большей степени, чем при способах первоначальных, важно с предельной точностью установить момент возникновения права собственности в лице его нового приобретателя. Действительно, здесь осуществляется переход права собственности от одного лица к другому. Но от того, в какой момент право собственности будет признано перешедшим от прежнего к новому собственнику, зависит решение целого ряда весьма важных практических вопросов. Так, при обращении взыскания на имущество должника предметом взыскания не могут быть вещи, право собственности на которые уже перешло к другому лицу. Если погибает застрахованное имущество, страховое возмещение выплачивается тому, кому в момент гибели это имущество принадлежало на праве собственности.
Особенно существенное значение момент перехода права собственности имеет для решения вопроса о том, кто должен нести риск случайной гибели имущества. По общему правилу, такой риск возлагается на собственника. Поэтому ч. I ст. 138 ГК устанавливает, что, если договором не предусмотрено иное, риск случайной гибели или порчи отчужденных вещей переходит с отчуждателя на приобретателя одновременно с возникновением у него права собственности. И лишь в случае просрочки либо отчуждателя в передаче вещей, либо приобретателя в их приемке риск случайной гибели или порчи несет просрочившая сторона, хотя бы ей и не принадлежало право собственности (ч. II ст. 138 ГК).
