Подобная система судейского усмотрения объясняется независимостью судов в системе разделенных властей, а также тем, что перед судебной практикой поставлена задача приспособления конституционных и законодательных норм к уже действующим и эффективным (с точки зрения правящих сил) социальным установкам и механизмам — обычаям и традициям, нормам религии, этики и морали.
И здесь мы подходим к следующей черте, которая отделяет романо-германское право от общего права. В системе общего права обычаи и традиции, нормы религии, этики и морали вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового регулирования.
Суды черпают или обнаруживают их в социальной действительности, осуществляя отбор. Правовая сила признается лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям общества и не противоречат интересам правящих сил. Одной из важнейших гарантий в этом случае служит древний английский институт суда присяжных, призванный корректировать жесткие установления юридических норм. Суд присяжных выносит вердикт: виновен или не виновен, должен или не должен нести ответственность тот, кто привлечен по суду.
Следующее основополагающее отличие романо-германского и общего права состоит в том, что в последнем через суды происходит взаимодействие статутного и общего права, в процессе которого нормы статутного права в их прецедентной форме сближаются с нормами общего права.
Конечно, модель правосудия, сложившаяся в каждой из стран общего права, имеет свои особенности.
Прежде всего это касается определения содержания и принципов применения прецедента в судебно-нормотворческой деятельности. В одних странах прецедент понимается как принцип разрешения дела по существу, изложенный в судебном решении, в других — как создание права судом посредством признания и применения новых норм в процессе отправления правосудия, в третьих — просто как судебное решение. Такое расхождение в оценке понятия прецедента связано с различием в подходах к определению основного источника права. Страны, признающие таковым судебную практику, считают, что прецедент — это путь, по которому движется правоприменитель в процессе разрешения дела. Государства, признающие основным источником права сам прецедент, трактуют его как принцип разрешения дела по существу, оформляемый судебным решением.
Если мы проанализируем практику формирования судебного прецедента в деятельности английских судов, то увидим, что лишь половина из вынесенных ими решений содержит прецеденты, которые подлежат опубликованию. Так, палата лордов, пока она являлась судебной инстанцией, публиковала примерно 75 % своих решений, Апелляционный суд — 25 %, Высокий суд — всего 10 %[138]. Следовательно, при формировании прецедента судебные инстанции уделяют внимание не столько формальной стороне вынесенных решений, сколько типичности или всеобщности правил, которые должны быть доведены до сведения нижестоящих судов. Таким образом, судебный прецедент рассматривается не как любое решение вышестоящего суда, а только как то решение, которое содержит правило, желательное для применения в дальнейшем. Подобная желательность может опираться либо на властный авторитет, либо на правильность и справедливость принятого решения. На практике преобладает второе основание, при котором устойчивый характер ситуации рассматривается как заданный вариант поведения для всех последующих типичных случаев. Таким образом, самым правильным можно считать определение, рассматривающее судебный прецедент как принцип разрешения дела по существу, изложенный в судебном решении, которое вынесено в процессе отправления правосудия[139].
В еще большей степени усложняется судебная правоприменительная деятельность в таких странах общего права, как Великобритания и Ирландия, в связи со значительным воздействием норм, формирующихся в рамках Евросоюза. Так, после вступления Великобритании в Общий рынок в национальной правовой системе активизировалась деятельность по толкованию законодательства ЕС. Английские суды при толковании норм права ЕС в значительной степени опирались на прецеденты Европейского суда справедливости. Подобного воздействия другие страны общего права не испытывают. Указанные факторы, без сомнения, оказывают определенное влияние на национальные системы правосудия стран общего права. Однако при всех различиях их по-прежнему объединяют не только общие фундаментальные начала, но и сходные юридические технологии.
Прецедент состоит из необходимой основы решения (ratio decidendi) — самого правила, которое формирует правовую норму, и из попутно сказанного (obiter dictum) — других обстоятельств дела, обосновывающих решение. Сам судья не определяет, что в решении является ratio decidendi, а что — obiter dictum. Это делает другой судья, который устанавливает, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает. Принцип судебного прецедента применяется в части ratio decidendi, тогда как часть obiter dictum не имеет обязательной силы.
