Выше указывалось, что судебного решения требует производство любых следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), а также следственных действий, связанных с нарушением гражданских прав либо неприкосновенности судьи. При этом судебное решение о производстве обыска, ограничивающего права судьи, не только принимается коллегиально (ч. 7 ст. 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-1 (в посл. ред.) «О статусе судей в Российской Федерации»[521]), но и его исполнение требует согласия квалификационной коллегии судей (для судьи Конституционного Суда – согласия Конституционного Суда).
В случаях, не терпящих отлагательства, обыск в жилище и личный обыск могут быть проведены без получения судебного решения с последующим уведомлением о произведенном обыске прокурора и судьи по правилам, предусмотренным ч. 5 ст. 165 УПК. Следует обратить внимание, что данный порядок не распространяется на производство обыска в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, а также следственных действий, связанных с нарушением гражданских прав либо неприкосновенности судьи.
Поскольку без судебного решения даже в случаях, не терпящих отлагательства, не может быть проведена выемка предметов и документов, содержащих государственную и иную охраняемую законом тайну, а также выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, обыск, направленный на обнаружение таких предметов (документов), также всегда требует судебного решения.
Производство обыска возможно не только в отношении обвиняемого (подозреваемого), в помещениях, ими занимаемых, но и у других лиц, в том числе свидетелей и потерпевших.
При производстве обыска предусмотрено участие понятых. Поскольку в ходе обыска могут быть выявлены сведения, не подлежащие оглашению, интимные стороны жизни лиц, к подбору понятых следует подходить особенно тщательно. Так, нежелательно приглашение понятых из числа знакомых того лица, в отношении которого осуществляется обыск. Следователь обязан принимать и другие меры к воспрепятствованию оглашения выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной и (или) семейной тайны, а также обстоятельств частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК).
При производстве обыска следует обеспечить присутствие лица, в помещении которого производится обыск, либо кого-то из числа совершеннолетних членов его семьи (ч. 11 ст. 182 УПК). Норма сформулирована так, что допускает возможность проведения обыска без участия лица, в помещении которого производится обыск, даже при возможности это участие обеспечить, если в следственном действии принимает участие совершеннолетний член его семьи. Это может оказаться полезным из тактических соображений, в целях ограничения доступа к информации о результатах обыска лица, в помещении которого он проводился[522].
В случае невозможности выполнения этого требования закона (лицо, в помещении которого производится обыск, скрывается, совершеннолетних членов семьи не имеет) представляется достаточным обеспечить присутствие представителя жилищно-эксплуатационной организации или органа местного самоуправления. Однако производство обыска в отсутствии лица, указанного в ч. 11 ст. 182 УПК, при наличии возможности обеспечить его присутствие – грубое нарушение уголовно-процессуального закона. При производстве обыска в помещении учреждения или организации целесообразно присутствие представителя администрации этого учреждения (организации).
Если обыск производится у подозреваемого или обвиняемого, в следственном действии вправе участвовать защитник. При производстве обыска у других лиц (свидетель, потерпевший, иные лица) вправе присутствовать приглашенный этими лицами адвокат (ч. 11 ст. 182 УПК). Адвокат присутствует при обыске и пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК (давать в присутствии следователя краткие консультации лицу, у которого производится обыск, задавать с разрешения следователя вопросы участникам обыска, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия)[523].
Основным содержанием обыска является совершение поисковых действий. Перед их началом следователь предъявляет постановление о производстве обыска (при наличии судебного решения – постановление судьи) лицу, в помещении которого будет производиться обыск (в отношении которого производится личный обыск). Об ознакомлении с постановлением лица, у которого производится обыск, им делается отметка на постановлении суда о производстве обыска с указанием даты и времени (с точностью до минуты) предъявления постановления.
