В литературе высказано мнение, что выемка является разновидностью обыска, поэтому и проводится в основном по правилам обыска (О. Я. Баев). Он пишет, что «принудительная выемка (не будем лукавить) – «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском, процессуальном режиме»[528]. Однако и О. Я. Баев не отрицает, что сущностное единство обыска и выемки не означает их единства в уголовно-процессуальном смысле[529].
Изъятие действительно является частью обыска, однако в ходе обыска ему предшествуют поисковые действия, которые недопустимы при производстве выемки. Таким образом, познавательные приемы выемки и обыска существенно различаются.
В зависимости от особенностей процессуального порядка могут быть выделены следующие виды выемки:
1) выемка предметов (документов) в помещениях организаций, предприятий;
2) выемка предметов, документов в жилище;
3) выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;
4) выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну;
5) выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;
6) выемка в отношении адвоката (в том числе в служебных и жилых помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).
Некоторые авторы ведут речь о выемке живых лиц, если точно известно, где они скрываются[530]. Однако законодатель указывает на возможность изъятия посредством производства выемки лишь предметов и документов (ч. 1 ст. 183 УПК). В этой связи, даже если точно известно, где и у кого находится конкретное разыскиваемое лицо или труп, необходимо производить обыск, а не выемку.
Фактическая составляющая основания производства выемки имеет особенности. Выемка может проводиться лишь при наличии достоверных доказательств, на основании которых может быть сделан вывод о нахождении индивидуально определенных, имеющих значение для дела предметов (документов) в конкретном месте и во владении конкретного лица.
Выемка не может быть проведена, если известно, что предмет (документ) находится в определенном помещении, но отсутствуют доказательства, свидетельствующие о его конкретном местонахождении. В случае, когда такое место известно, но отсутствуют данные об индивидуальных признаках предмета, документа, необходимо производить обыск, поскольку подобных предметов в этом месте может оказаться несколько, а посредством выемки может быть изъят лишь один из них, указанный в постановлении. При наличии достоверных доказательств местонахождения индивидуально определенного предмета (документа) изъятие его путем производства выемки возможно лишь при условии, если точно известно в чьем владении находится предмет (документ) на момент производства выемки. При этом не имеет значения, кому он принадлежит, важно, у кого предмет (документ) находится.
Юридическая составляющая основания производства выемки – постановление о производстве выемки, вынесенное должностным лицом, осуществляющим производство по делу. Однако выемка в жилище, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, выемка в отношении адвоката (в том числе в служебных и жилых помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК[531].
Выемка производится в порядке, который во многом совпадает с порядком производства обыска. При производстве выемки необходимо обеспечить присутствие лица, у которого производится выемка, или совершеннолетних членов его семьи. В производстве выемки по решению следователя может принимать участие специалист. Лицо, у которого производится выемка, имеет право на юридическую помощь адвоката. Перед началом следственного действия следователь должен разъяснить права и обязанности лицам, принимающим в нем участие. После этого лицу под расписку предъявляется постановление о производстве выемки и предлагается добровольно выдать предметы и документы, подлежащие изъятию[532].
В случае, когда предметы и документы, указанные в постановлении, не выдаются добровольно, выемка может быть проведена принудительно. При этом допускается вскрывать любые помещения, в которых, по сведениям следователя, находится предмет (документ), подлежащий изъятию, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом следует избегать не вызываемых необходимостью повреждений имущества. Нельзя не согласиться с О. Я. Баевым, что это положение должно рассматриваться как общее правило производства всех следственных действий[533].
