без наличия центров силы не могло сформироваться национальное государство — центры силы сформировались благодаря чувству независимости, которое испытывали индивиды и группы, — сдерживание этих множественных сил нуждалось в применении внеидеологических и внегрупповых правил и законов — эти правила невозможно было ввести, не проведя границы между справедливостью и благом.
Когда речь заходит о праве, подразумевается правовая система, состоящая из нескольких элементов, главным из которых является закон, а также институты, предназначенные для принятия, исполнения и изменения законов. Разумеется, сами эти институты формируются на основе закона[59]. Важнейшие из данных институтов — законодательный орган и суды. Иными словами, большая часть теоретических рассуждений о праве относится к различным аспектам закона, хотя по этому поводу можно задаваться разными вопросами, которые открывают перспективу плодотворных дискуссий (Расех, 1384(2005)). Относительно закона возникают три вопроса, ответив на которые, можно прояснить три аспекта правовой системы в любой конкретный период времени: что подразумевается под введением закона; в чем заключается основа или источник закона; с помощью каких методов из этих источников можно вывести закон? Ответив на перечисленные три вопроса, мы неизбежно придем к четвертому: какой человек или институт имеет право контролировать исполнение законодательства? И еще: дает ли правовая система эпохи модерна ответ на все четыре вопроса?
В Средние века господствующей являлась религиозная правовая система. Европейские монархи короновались с дозволения папского престола, а общественно-политические отношения регулировались религиозными заповедями и установлениями, имевшими божественное происхождение и изложенными в Священном Писании. Методы выведения законов также были ограничены толкованием и экзегезой религиозных текстов. Полномочным авторитетом в области законодательства считались высшие церковные иерархи[60].
Закон и правовая система в эпоху модерна претерпели изменение в четырех аспектах. Во-первых, произошла серьезная трансформация цели законодательства, каковая заключалась уже не в исполнении божественных заповедей перед лицом Создателя, а в регулировании межчеловеческих отношений в политическом пространстве национального государства при сохранении их свободы и равенства, не притязая на сферу намерений.
Как было сказано выше, теория общественного договора появилась как обоснование установления политической структуры. Эта теория, как и принцип верховенства закона, опирается на ценностное равенство между людьми, которое освобождает их от пут чужих желаний и мнений. Согласно выражению Джона Локка, «…естественная свобода человека должна выходить за рамки всякой земной власти и не должна подчиняться какой-либо высшей воле или человеческому законодательству. Эта свобода должна подчиняться только и исключительно естественным законам. Свобода человека в обществе должна находиться в рамках закона, сформировавшегося на основе согласия составляющих это общество людей, а принимаемые им законы должны писаться законодателем, который не покушается на эти границы» (Lock, 1988: Part 22). Наконец, следует упомянуть о том, что механизм разделения властей, а впоследствии и система сдержек и противовесов имели целью сохранение режима главенства закона и свободы граждан (Montesquieu, 1989: Book XI; Claus, 2005: 121–128; Расех, 1386 (2007)).
Во-вторых, источники современного права также изменились. Основной причиной этих изменений, конечно же, стало утверждение рационалистического подхода к праву, развитие гуманитарного знания и знакомство с различными аспектами приватной и общественной жизни в других частях света, которое обратило внимание теоретиков права на то обстоятельство, что политико-правовые системы народов разнятся также существенно, как и сама природа. По словам Монтескьё[61], как дубы отличаются друг от друга в разных странах, так отличаются друг от друга и их законы (Montesquieu, 1989: Book XXIX). Монтескьё указывает, что без внимания к конкретным социальным, историческим и экономическим условиям не может существовать никакого правильного и эффективного законодательства. И в любом случае его утверждение свидетельствует о рациональном подходе к правовым вопросам. При всем многообразии таковых: например, можно указать на позитивистский, естественнонаучный, социологический, исторический, утилитаристский, реалистический и критический подходы (см.: Келли, 1382 (2003), особенно последние три главы) — каждый из них, по сути, ставит под сомнение вечные и универсальные правила, предлагая иные источники для выведения или исправления законов, зависящие от социально-исторического контекста (Расех, 1384 (2005): глава 6). При всех разногласиях между этими подходами, они суть проявления автономного критического разума и действуют в его границах.
