Избранные работы (сборник) полностью

И, наконец, в завершение своего исследования мы считаем для себя просто не вправе не коснуться некоторых проблем отдельных видов посягательств на доказательственную информацию и доказательства, реальная возможность учинения которых приобретает повышенную остроту в связи с правовым оформлением института досудебных соглашений о сотрудничестве в уголовном судопроизводстве.

§. 4. Некоторые проблемы посягательств на доказательства в свете института досудебных соглашений о сотрудничестве

Логически первый вопрос, по которому в контексте обозначенной проблемы следует сформировать свое мнение, это: нужно ли было вообще создание, а точнее (о чем подробнее будет ниже) системное оформление правового института досудебных соглашений о сотрудничестве в уголовном судопроизводстве?

Иными словами, в чем его целевое предназначение, и как реализация этого правового механизма скажется как на получении правдивой информации о преступлении и лицах, его совершивших, так и на предупреждении посягательств на доказательственную информацию и доказательства, преодолении и нейтрализации их последствий?

Дело в том, что сущность большинства критических публикаций о досудебных соглашениях о сотрудничестве (а внесенные ФЗ от 29 июня 2009 г. изменения в уголовное и Уголовно-процессуальное законодательство, как может быть, никакие другие, дают для того обширные основания) можно, думается, свести к поставленному вопросу: почему и зачем он был создан?

«Зачем же, – задавал, например, вопрос при обсуждении законопроекта о досудебных соглашениях о сотрудничестве (далее для краткости – соглашение – авт.) В. И. Илюхин, – ломиться в открытую дверь?» [964] .

Это нужно «в целях раскрытия и расследования «заказных» убийств, фактов бандитизма, наркопреступлений, коррупционных проявлений» – разъяснялась в пояснительной записке к этому законопроекту. А для того, по мнению ее авторов, «чрезвычайно важно предоставлять правоохранительным органам возможность привлекать к сотрудничеству лиц, состоящих в организованных группах и преступных сообществах, при условии значительного сокращения таким лицам уголовного наказания и распространения на них мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» [965] .

Нам в целом весьма импонирует этот подход, без ханжества учитывающий реалии криминальной и правоприменительной практики. Хотелось бы лишь оговориться: думаем мы, что в данном контексте следует говорить не только о необходимости повышения эффективности борьбы с различными формами не только организованной, но и с любыми иными формами и видами групповой преступности, как уголовно-правового феномена.

Действительно, нет никаких сомнений, что при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел о них основную сложность представляет установление всего состава преступной группы, изобличения всех ее соучастников, дифференциации роли каждого из них в совершении конкретного преступления.

При этом – что известно любому специалисту в области уголовной юстиции, наибольшую значимость и повышенную сложность представляет изобличение, так называемых, интеллектуальных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников) преступления. Иными словами, тех из них, которые сами непосредственного участия в реализации самого преступного акта не принимали, а, потому, следовательно, не оставляли материальных следов на месте происшествия, не «запечатлевались» в памяти потерпевших и очевидцев совершения самого преступного эксцесса.

Будем реалистами: без показаний о них других соучастников как уже изобличенных в своей причастности к совершению расследуемого преступления, а потому по тем или иным причинам считающих необходимым для себя дать такие показания, так тем или иным образом «простимулированных» к сотрудничеству с органами и лицами, осуществляющими уголовное преследование, это практически невозможно.

Нет, видимо, необходимости еще раз приводить сведения и статистические данные (они неоднократно приводились в литературе) о том, что практика «сделок с правосудием» широко распространена в судопроизводственной практике многих зарубежных стран, в том числе таких как США, Канады, Великобритании, Франции и др.

Именно эта идея (что также совершенно очевидно) заложена как в само содержание досудебного соглашения, так и в основу возможности его заключения с подозреваемым и обвиняемым.

Под таковым соглашением в соответствии с внесенным в ст. 5 УПК дополнением следует понимать «соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения» (п. 61).

Сразу заметим: видимо, лишь некой лихорадочной законодательной спешкой и непрофессионализмом можно объяснить то, что данное понятие введено в 5 ст. УПК даже не в алфавитной последовательности определения основных понятий, используемых в УПК, как это до сих пор осуществлялось при дополнении ее новыми определениями.

Как видим, данная дефиниция не определяет (что, думается, является ее существенным недостатком), суть действий подозреваемого/ обвиняемого, которые он должен совершить, чтобы иметь возможность заключить со стороной обвинения соглашение о сотрудничестве.

Однако это уточняется в других статьях уголовного и Уголовно-процессуального закона, формулирующих институт досудебных соглашений о сотрудничестве.

Так, п. «и» части 1 статьи 61 УК в настоящее время признает смягчающим наказание обстоятельством явку «с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления» (нами выделены дополнения, внесенные в ранее действующую редакцию этой статьи УК).

Это же, требования к подозреваемому/обвиняемому, по сути, воспроизводятся в ст. 317.1. УПК РФ, регламентирующей порядок заявления ходатайства о заключении соглашения, которое он вправе заявить «с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия»:

«В этом ходатайстве подозреваемый или обвиняемый указывает, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления».

И здесь хотелось бы сразу развенчать миф о том, что ранее «сделки» с лицами, подозреваемыми или обвиняемыми в совершении преступлений, не были известны отечественному уголовному и Уголовно-процессуальному законодательству.

Чем, как не выражением возможности таких сделок является значительная часть примечаний к отдельным статьям Особенной части УК?

К примеру, примечание к ст. 222 УК предусматривает освобождение от уголовной ответственности лица, добровольно сдавшего огнестрельное оружие и другие, указанные в этой статье предметы.

В этих ситуациях, как мы понимаем, по мнению законодателя, ранее совершенные противоправные действия данных лиц теряют свою общественную опасность, и потому они могут быть освобождены от уголовной ответственности за их совершение.

Однако думается нам, эти предписания закона имеют и чисто праксеологическую, прагматическую направленность, исключающую необходимость трудоемкой и, скажем прямо, не всегда успешной работы сотрудников правоохранительных органов по обнаружению этих объектов и их принудительному изъятию.

Тут же попутно заметим, что такой же, стимулирующий характер, а по сути, характер некой «сделки», заключаемой, главным образом, по прагматическим причинам, носит положение части 5 ст. 182 УПК: «до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск».

Такой же характер, характер «сделки» целенаправленно носит примечание к ст. 275 УК (государственная измена), действие которой распространяется и на такие преступления против основ конституционного строя и безопасности государства, как шпионаж (ст. 276) и насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278).

Аналогичные по своему смыслу положения содержатся в примечаниях к ст. ст.205 (террористический акт), 205 -1 (содействие террористической деятельности), 206 (захват заложника) и к ряду других норм Особенной части УК.

Ничем иным как, в сущности, досудебным соглашением о сотрудничестве является формулировка примечания к статье 228 УК: «Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление».

На выделенном нами положении в данном примечании представляется необходимым остановиться подробнее.

Как видим, речь в нем идет о способствовании раскрытию и пресечению не только (даже, не столько) расследуемого преступления и изобличению других соучастников расследуемого преступления (как раскрывает сущность досудебного соглашения о сотрудничестве ч. 2 ст. 317 – 1 УПК), а других преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических и психотропных средств и веществ.

Нам это положение, по очевидным на то причинам, представляется весьма разумным, и потому его следует учесть при дальнейшем совершенствовании правового механизма заключения досудебных соглашений о сотрудничестве (а в том, что в этом есть дальнейшая необходимость, видимо, сомнений быть не может).

На эту коллизию уже обращалось внимание в литературе. Так, А. П. Рыжаков, полагает, что здесь «мы имеем дело не с принципиальной позицией законодателя, а с несовершенством избранной им формулировки».

«Иначе, – верно замечает он, – мы рискуем поставить подозреваемого (обвиняемого) в такое положение, когда ему будет выгодно оговорить себя, чтобы числиться соучастником преступления и иметь возможность заключить с прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве. Вряд ли этого хотел законодатель» [966] .

Однако, как издавна известно, дьявол таится в деталях, и закон, написанный плохим языком, таит в себе возможности беззакония.

Такой же характер досудебного соглашения о сотрудничестве носит и примечание к ст. 210 УК, что напрямую отражено в ее содержании: «Лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе (преступной организации) или входящем в него (нее) структурном подразделении либо объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Наиболее ярким и распространенным в практике примером уже издавна опосредованной в уголовном законе «сделки», несомненно, является предписание об освобождение от уголовной ответственности лица, которое добровольно сообщило о даче взятки.

В соответствии с этим же примечанием к ст. 291 УК также как известно, подлежит освобождению от уголовной ответственности взяткодатель, если в его отношении со стороны должностного лица имело место ее вымогательство.

Многочисленные случаи, когда на предварительном следствии и, что чаще, в суде, содержащиеся в заявлении взяткодателя утверждения, что в его отношении имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица, не подтверждались, были, по нашему мнению, обусловлены редакцией ст. 8 ФЗ «Об оперативной деятельности».

До внесения в ней изменений ФЗ от 24. 07.2007 г. проведение оперативного эксперимента допускалось лишь в целях выявления лишь тяжких преступлений, к числу которых «неквалифицированное» получение взятки не относится; иными словами, такое содержание подобных заявлений обусловливались необходимостью легализации в уголовном процессе результатов проведенных по ним оперативно-розыскных мероприятий.

И это – далеко не от «добросердечия» закона, недооценивающего опасность не только получения, но и дачи взяток.

У нас нет ни малейших сомнений, что такое законодательное предписание учитывало (и учитывает) реалии сложностей выявления и расследования взяточничества. Очевидно, что без показаний взяткодателя в большинстве ситуаций изобличение взяткополучателя практически невозможно, а такие показания от него могут быть получены, как правило, лишь, когда этому лицу будет гарантирован иммунитет от уголовной ответственности за дачу взятки.

Чем, скажем, (продолжая рассмотрение вопроса о ранее фактически существовавшей в законе возможности заключения определенных «сделок») как не сделкой о признании вины являются различные разновидности возможности прекращения уголовного преследования лица о преступлениях небольшой или средней тяжести по нереабилитирующим основаниям, предусмотренным ст. ст. 25, 28 УПК?

Здесь автор в контексте темы данного исследования не может отказать себе в удовольствии привести случай из адвокатской практики, по которому позиция стороны защиты основывалась на одном законодательном парадоксе (еще раз свидетельствующем о качестве многих принимаемых законов).

В редакции ФЗ от 8.12. 2003 г. первая часть ст. 165 УК, устанавливающая ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, предусматривала наказание до 6 лет лишения свободы.

А за тоже деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору либо в крупном размере (ч. 2 ст. 165 УК) ответственность была установлена до …3 лет лишения свободы; более того, совершение этого же преступления в составе организованной группы влекло ответственность до … 5 лет лишения свободы.

Учитывая это, хакер Н., обвиняемый по данной статье УК во «взломе» компьютера другого лица, в результате чего он пользовался Интернетом за счет этого лица, показал, что инкриминируемое ему преступление он совершил по предварительному сговору со своим знакомым, фамилию которого назвать не желает.

Иными словами, Н. признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 названной статьи. Оно же в связи с установленной ее санкцией относилось к преступлениям средней тяжести, (а не к тяжким, которым в этой же связи являлось причинение ущерба без квалифицирующих обстоятельств).

Это позволило Н. после возмещения им потерпевшему материального ущерба примириться с потерпевшим и на основании заявления последнего об этом, ходатайствовать о прекращении своего уголовного преследования в порядке ст. 25 УПК; данное ходатайство было удовлетворено.

Как известно, спустя семь месяцев, ФЗ от 21.07. 2004 г. это противоречие в ст. 165 УК было устранено.

Во-вторых (будем реалистами и скажем без ханжества), такие сделки, помимо рассмотренных выше случаев их заключения в соответствии с законом, конфиденциально и неофициально (а потому, в принципе, их правомерность была сомнительна) с подозреваемыми/обвиняемыми заключались и ранее.

Видимо наиболее известным литературным примером ее (а потому в настоящее время широко используемым в публикациях о соглашениях) является следующий диалог Раскольникова со следователем Порфирием Петровичем:

Порфирий Петрович: – … пришел к вам с открытым и прямым предложением – учинить явку с повинной. Это вам будет бесчисленно выгоднее, да и мне тоже выгоднее, – потому с плеч долой.

Раскольников: – … Ну будь я даже виновен (чего я вовсе не говорю), ну с какой стати мне являться к вам с повинной …?

Порфирий Петрович: – Как какая выгода? Да известно ли вам, какая вам за это воспоследует сбавка? Ведь вы когда явитесь-то, в какую минуту? …Когда другой уже на себя преступление принял и все дело спутал? А я вам, вот самим богом клянусь, так «там» подделаю и устрою, что ваша явка выйдет как будто совсем неожиданная… [967] .

Как помним, в конечном счете, Раскольников (далеко, естественно, не по одним этим причинам) «на сделку» пошел.

Нет сомнений, что это не только давало возможность раскрывать преступления и этим образом обеспечивать «прохождение» дел о них в суде. Более того, также неофициально «негласно» подобные сделки со стороной защиты (автор полагает, что здесь он не разглашает служебной тайны) при слабости и сомнительности доказательственной базы обвинения в некоторых случаях заключались (заключаются) и с государственным обвинителем, и с судом, как таковом (какой – либо статистики о таких случаях, разумеется, не имеется).

Но, скажем прямо: такая практика создавала не меньшие возможности для заключения таких сделок по коррупционным и иным личным мотивам правоприменителей.

Тут же оговоримся: подобные возможности, по сути, таятся при реализации любых отраслевых правовых норм и институтов, и досудебные соглашения о сотрудничестве не составляют в том исключения.

Однако чем более тщательно законодательно «расписан» правовой механизм их применения, тем меньше остается места для следственного (судейского) субъективного усмотрения, волюнтаризма для принятия соответствующих решений, для удовлетворения этим образом личных интересов профессиональных участников уголовного судопроизводства [968] .

А потому мы глубоко убеждены, в существовавшей насущной необходимости принятия комментируемого закона. Лучше, также убеждены мы, даже несовершенный закон, чем отсутствие закона, опосредующего сложившиеся реалии правоприменительной практики, вводящий их в рамки правового поля и регулирования; проблема в этом отношении иная, как этот закон будет исполняться.