Одной из серьезных причин практического неприменения ст. 169 УК, наряду с объективными причинами латентности данного преступления, является очевидная недооценка работниками правоохранительных органов общественной опасности воспрепятствования законной предпринимательской или иной экономической деятельности. Это отмечает и А. Э. Жалинский, называя среди обстоятельств, определяющих трудности применения ст. 169 УК, не сформировавшееся в обществе и судебной практике отношение к общественной опасности деяний, предусмотренных данной статьей, и различное отношение к общественной опасности этих деяний, иногда выражающееся в полном ее отрицании.[672] И это происходит при условии выделения воспрепятствования законной предпринимательской и иной деятельности в самостоятельный состав преступления. Нетрудно прогнозировать, что в случае исключения из УК ст. 169 должностные лица, различным образом препятствующие законной предпринимательской и иной экономической деятельности, то есть существенно нарушившие конституционное право на свободное осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, вообще не будут привлекаться к ответственности. Поскольку подобные действия (бездействие) должностных лиц вполне могут рассматриваться как существенное нарушение прав граждан и организаций, меры ответственности за такие деяния никак не могут быть ниже, чем предусмотренные в ст. 285 и 286 УК.
Большое количество вопросов и неясностей, возникающих при применении уголовно-правовой нормы, изложенной в ст. 171 УК РФ, порождает множество предложений относительно дальнейшей судьбы и данной уголовно-правовой нормы. Ряд авторов (А. В. Наумов, Л. С. Аистова, Н. А. Лопашенко и др.) высказываются за полную декриминализацию незаконного предпринимательства.[673] Однако позиция Л. С. Аистовой достаточно противоречива. Утверждая, с одной стороны, что «установление уголовной ответственности за незаконное предпринимательство противоречит духу экономических реформ, проводимых в стране»,[674] она в той же работе неоднократно подчеркивает общественную опасность незаконного предпринимательства и полагает, что «ст. 171 УК РФ должна способствовать осуществлению государственного контроля над лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, с позиции соблюдения ими условий регистрации себя в качестве предпринимателей, правил и условий лицензирования отдельных видов деятельности и соблюдения условий, определенных в лицензии. Это должно способствовать сокращению поля деятельности теневой экономики, приостановить, а затем и преодолеть криминализацию экономики, привести к оздоровлению отношений в сфере экономической и предпринимательской деятельности».[675]
Основной аргумент сторонников декриминализации незаконного предпринимательства состоит в том, что предпринимательская деятельность – это сфера действия частного права и что, соответственно, нарушения порядка осуществления предпринимательской деятельности вполне могут регулироваться в рамках гражданского права. Однако этот тезис может быть оспорен, поскольку незаконное предпринимательство способно основательно затронуть и публичные интересы. Не случайно же в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» отмечено, что осуществление соответствующих видов деятельности может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России. Во избежание этого и осуществляется государственное регулирование этих видов деятельности методом лицензирования, путем установления лицензионных требования и условий и проверки их соблюдения. Негативные последствия для публичных интересов способны повлечь и осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации ее субъектов или при условии, когда регистрация была проведена незаконно.
Вместе с тем представляется нецелесообразной криминализация предпринимательской деятельности, если она осуществлялась с нарушением установленного порядка и принесла доход предпринимателю, но не повлекла за собой определенных негативных последствий. Вряд ли правильно усматривать последствия незаконного предпринимательства только в причинении крупного материального ущерба, как это следует из текста действующего уголовного закона. Эти последствия должны быть сформулированы в законе иначе, так чтобы охватывать и причинение вреда (ущерба) иным правам и законным интересам граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России.
