Только в 2001 г. в связи с ратификацией Российской Федерацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод (заключена в Риме 4 ноября 1950 г.)[538] в УПК РСФСР была введена ст. 174.1, предусматривающая процессуальный порядок производства такого следственного действия, как контроль и запись переговоров[539].
В действующем УПК (ст. 186) предусматриваются основания и процессуальный порядок контроля и записи переговоров, которые значительно отличаются от положений ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства.
Согласно п. 14.1 ст. 5 УПК контроль телефонных и иных переговоров – прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм. Таким образом, по замыслу законодателя осмотр и прослушивание фонограммы является составной частью контроля и записи переговоров.
Следует обратить внимание, что, определяя контроль и запись телефонных и иных переговоров в п. 14.1 ст. 5 УПК, а также указывая в п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК на необходимость судебного решения для производства этого действия, законодатель в ст. 186 УПК регламентирует следственное действие под иным названием: «контроль и запись переговоров». Кроме того, если в п. 14.1 ст. 5 УПК прослушивание названо в качестве обязательного элемента контроля переговоров, предшествующего их записи, то по смыслу ст. 186 УПК переговоры могут записываться в автоматическом режиме.
Кроме того, п. 14.1 ст. 5 УПК не позволяет однозначно понять, для чего используются «любые средства коммуникации»: для ведения переговоров или для их прослушивания и записи. Ориентируясь на здравый смысл, можно утверждать, что речь идет о переговорах, ведущихся с использованием любых средств коммуникации.
На этапе контроля и записи переговоров данное следственное действие реализуется не непосредственно следователем, а соответствующими специалистами с использованием технических средств, результаты же контроля и записи представляются следователю уже в виде фонограммы, которую тот осматривает и прослушивает. Это дает основание ряду авторов не без оснований сомневаться в процессуальном характере данного действия или отрицать его и настаивать на оперативно-розыскной сущности контроля и записи переговоров[540].
На этапе собственно контроля и записи рассматриваемое следственное действие по основным характеристикам, действительно, совпадает с прослушиванием телефонных и иных переговоров, предусмотренным законодательством об оперативно-розыскной деятельности. Однако по субъектам и порядку инициирования, возможности следователя влиять на процедуру контроля и записи, а также по статусу полученных результатов, действие, предусмотренное УПК, безусловно, имеет самостоятельный характер и отличается от оперативно-розыскного мероприятия.
Основные отличия заключаются в следующем:
1) контроль и запись переговоров как следственное действие возможно только по возбужденным уголовным делам, что обеспечивает более высокий уровень гарантий обоснованного ограничения охраняемых Конституцией прав и свобод личности;
2) процедура принятия решения о контроле и записи переговоров предусмотрена уголовно-процессуальным законом, является относительно детальной, что выступает дополнительной гарантией обоснованности принимаемого решения;
3) инициатива контроля и записи переговоров как следственного действия исходит от должностного лица, осуществляющего производство по делу;
4) должностное лицо, принявшее решение о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении контроля и записи переговоров, имеет возможность влиять на продолжительность контроля и записи;
5) допустимость результатов контроля и записи переговоров как следственного действия определяется действиями следователя, в то время как для оперативно-розыскного мероприятия необходимым условием является правильное вовлечение результатов в сферу уголовно-процессуального доказывания (придание результатам оперативно-розыскного мероприятия статуса доказательств).
По своему комплексному характеру контроль и запись переговоров как следственное действие сходно с наложением ареста на почтово-телеграфные отправления. Сведения, полученные при контроле и записи переговоров, приобретают доказательственное значение только после процедуры осмотра и прослушивания фонограммы. При этом если осмотр и прослушивание фонограммы рассматривать как самостоятельное следственное действие, то контроль и запись переговоров характер следственного действия утрачивает.
