Если подлежащие изъятию предметы (документы) не обнаружены в предполагаемом месте, производство поисковых действий (в отличие от обыска) не допускается. В этом случае производство выемки заканчивается. При этом, если необходимость обнаружения и изъятия предмета (документа) обусловлена случаем, не терпящим отлагательства, следователь вправе вынести постановление о производстве обыска, в ходе которого произвести поисковые действия с последующим уведомлением об этом суда и прокурора по правилам, предусмотренным ст. 165 УПК.
Изъятые в ходе выемки предметы упаковываются и опечатываются на месте производства выемки.
Поскольку при производстве обыска участие понятых обязательно, а выемка от обыска отличается прежде всего отсутствием возможности производства поисковых действий, следует вывод, что участием понятых законодатель посчитал необходимым обеспечить именно поисковые действия. Спорное решение. Принудительный характер выемки, возможность причинения повреждений имуществу, необходимость обеспечить законность на этапе изъятия в ходе выемки также требуют усиленных процессуальных гарантий. В этой связи при производстве выемки целесообразно обеспечивать участие понятых.
О производстве выемки составляется протокол. В протоколе указывается, выданы ли предметы (документы) добровольно или изъяты принудительно; количество, мера веса, индивидуальные признаки и, по возможности, стоимость изъятого. Если имели место попытки уничтожить подлежащие изъятию предметы (документы), об этом также делается отметка в протоколе. Копия протокола вручается лицу, у которого производилась выемка.
Таким образом, выемка отличается от обыска следующими признаками:
1) проводится, только если точно известно, какие предметы (документы) подлежат изъятию;
2) производится, только если точно известно конкретное местонахождение предметов (документов), подлежащих изъятию;
3) производится, только если точно известно, в чьем владении на момент производства выемки находятся подлежащие изъятию предметы (документы);
4) в ходе выемки не допускается проводить поисковые действия.
Основания и порядок наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки предусмотрены ст. 185 УПК. Это действие непосредственно затрагивает конституционное право личности на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции).
Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка может рассматриваться как самостоятельное следственное действие, только если осмотр и выемку почтово-телеграфных отправлений включать в его содержание. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления без осмотра и выемки представляет собой всего лишь задержание отправлений и доказательств не формирует.
В этой связи использование в наименовании главы 25 УПК названия данного следственного действия как «наложение ареста на почтово-телеграфные отправления» не соответствует понятию следственного действия.
В качестве частных целей наложения ареста на почтово-телеграфные отправления (общая – получение доказательств) можно рассматривать: выявление лиц, участвовавших в совершении преступления; установление мест, в которых могут скрываться лица, причастные к совершению преступления; розыск предметов, документов, трупов; получение доказательств причастности к совершению преступления определенных лиц и т. д. Некоторые авторы рассматривают в качестве цели наложения ареста на почтово-телеграфные отправления создание препятствий для обмена информацией в процессе расследования между заинтересованными лицами[534]. Представляется, что данная цель не может выступать в качестве самостоятельной, поскольку любое следственное действие должно быть направлено на получение доказательств. Задержание и последующая выемка почтово-телеграфных отправлений, которые в интересах расследования не должны быть получены адресатом, в любом случае содержат информацию, которая может быть доказательством по делу.
Фактическая составляющая основания наложения ареста на почтово-телеграфные отправления – наличие достаточных доказательств, дающих основание полагать, что в случае задержания в учреждениях связи почтово-телеграфных отправлений определенных лиц могут быть получены сведения о фактах, имеющих значение для уголовного дела.
