В советской юридической литературе многие авторы (В. Меньшагин, А. Светлов, Е. Фролов и др.) также не признают подобные действия получением и дачей взятки. «Опасность взятки, – писали М. Ковалев и Г. Шелковкин, – в том и заключается, что должностные лица выполняют свои обязанности за подкуп, за незаконное вознаграждение. В тех же случаях, когда эти лица не договариваются с заинтересованным лицом о вознаграждении, они действуют не из корыстных побуждений, а руководствуются иными соображениями… Кроме того, в подобных случаях, получая денежное вознаграждение, лицо уже не выступает в качестве должностного, так как выполнило уже функции должностного лица ранее и на законном основании».[435] Советские криминалисты Н. Дурманов, Б. Здравомыслов, В. Кириченко признают обоснованность привлечения к ответственности за взяточничество и при получении должностным лицом заранее не обусловленного незаконного вознаграждения за служебную деятельность.
Проблема имеет свою историю. Российское дореволюционное уголовное законодательство считало преступным получение должностным лицом «мзды», подарка как до учинения им действий по службе, так и после этого. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных более важным для ответственности чиновников и иных лиц, состоящих на службе государственной или общественной, признавало не это обстоятельство, а то, законным или незаконным было поведение должностного лица, за которое он получил вознаграждение, различая мздоимство и лихоимство. Наименее тяжким видом мздоимства, наказываемым денежным взысканием в размере двойной стоимости подарка, считалось получение должностным лицом ценностей «без изьявления предварительного на то согласия» за действие, уже учиненное и не сопровождающееся нарушением служебных обязанностей (ст. 401, ч. 1, Уложения в ред. 1845 г.; ст. 372, ч. 1, Уложения в ред. 1866 и 1885 гг.).
Ряд видных русских юристов оспаривали обоснованность этого законоположения, полагая, что оно создает опасность отнесения ко взяточничеству обычных «чаевых», подарков, вызванных чувствами признательности, дружбы, вежливости, родственными отношениями. Так, Н. Неклюдов считал, что взятка всегда должна носить характер подкупа и что ее необходимо отличать от дара. «Даже и в том случае, – писал он, – если бы законодательство признало необходимым возбранить служащим прием каких бы то ни было проявлений благодарности или признательности, то и тогда нарушение сего формального запрета не могло бы быть рассматриваемо как взяточничество, а могло бы составить лишь дисциплинарный проступок, преследуемый или безусловно или с известными ограничениями».[436] Эта точка зрения была воспринята в проекте нового Уголовного уложения, но авторы его, не проявив последовательности, предлагали оставить в законе ответственность за получение подарка, врученного должностному лицу за преступное деяние или служебную провинность, не обусловленные предварительным соглашением о вознаграждении.[437]
Однако данная позиция не получила поддержки. Обсуждая проект Уголовного уложения, Санкт-Петербургское юридическое общество и члены прокуратуры округа Санкт-Петербургской судебной палаты, отмечали, что благодарность за совершенное служебное действие нередко, хотя бы отчасти, дается в расчете пользоваться услугами того же должностного лица в будущем. Совещание при Министерстве юстиции, подчеркивая исключительную опасность взяточничества во всех его проявлениях, несовместимость его с правильным течением государственной жизни, также отвергло идею считать лишь дисциплинарным проступком принятие должностным лицом вознаграждения за уже оказанную правомерную услугу. В итоге, в принятом в 1903 г. Уголовном уложении была сохранена уголовная ответственность служащих, получивших взятку, заведомо данную за уже учиненное ими действие, входившее в круг обязанностей по службе. Это преступление наказывалось заключением в тюрьме на срок не свыше шести месяцев. Характерно, что в отличие от Уложения о наказаниях уголовных и исправительных эти действия не выделялись в особый вид преступления – мздоимство, а считались одним из видов, хотя и наименее опасным, получения взятки.
