В частности, справедливо указывается, что субъектом данного преступления может быть только мать новорожденного ребенка, достигшая шестнадцатилетнего возраста. Иные лица, соисполнители такого убийства, подлежат ответственности по ст. 105 УК за простое или квалифицированное убийство, так как те обстоятельства, на основании которых смягчается ответственность матери, на них не распространяются.[626] Лица же, выполнявшие функции организатора, подстрекателя или пособника при убийстве матерью своего новорожденного ребенка при обстоятельствах, указанных в ст. 106 УК, несут ответственность по ст. 33 и ст. 105 УК РФ.[627] Эти рекомендации представляются правильными, хотя они и противоречат общему правилу о квалификации соучастия в преступлениях со специальным субъектом.
Определенную специфику приобретает проблема соучастия в преступлениях со специальным субъектом, когда речь идет о квалификации групповых преступлений. В действующих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РФ содержатся, на первый взгляд, противоречивые рекомендации по этому вопросу. С одной стороны, в п. 9 уже упоминавшегося постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. указывалось, что взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в нем (сговоре) участвовало два и более должностных лица, заранее договорившихся о совместном совершении данного преступления. Таким образом, соисполнителями получения взятки группой лиц по предварительному сговору признавались только специальные субъекты – должностные лица.
В то же время соисполнителями хищения путем присвоения, растраты или путем злоупотребления служебным положением Пленум Верховного Суда СССР в п. 6 постановления № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» признавал и лиц, не являющихся должностными, а также лиц, которым имущество не было вверено или предано в ведение, непосредственно участвовавших в хищении по предварительному сговору с лицами, указанными в ст. 92 УК РСФСР 1960 г.[628] В новейшей литературе это положение критикуется В. С. Комиссаровым, считающим, что норма, изложенная в ч. 4 ст. 43 УК РФ, является универсальной и что, следовательно, лицо, не обладающее признаком специального субъекта соответствующего преступления, никогда не может считаться соисполнителем преступления, даже если оно действует по сговору с определенными субъектами.[629]
Здесь интересно обратиться к случаям изнасилования, совершаемого группой лиц. Из самой сути изнасилования следует, что оно совершается специальным субъектом – лицом мужского пола. Судебная практика давно определилась, что «как групповые изнасилования должны квалифицироваться не только действия лиц, совершивших насильственный половой акт, но и действия лиц, содействовавших им путем применения физического или психического насилия к потерпевшей. При этом действия лиц, лично не совершавших насильственного полового акта, но путем применения насилия к потерпевшей содействовавших другим в ее изнасиловании, должны квалифицироваться как соисполнительство в групповом изнасиловании» (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 4 от 22 апреля 1992 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании»).[630] Поскольку принадлежность к женскому полу никак не мешает лицу выполнить такие действия, входящие в объективную сторону изнасилования, как физическое насилие или угрозы в отношении потерпевшей, в юридической литературе и практике признается, что соисполнителем группового изнасилования может быть и женщина.[631] Здесь мы вновь сталкиваемся с отступлением от общего правила, сформулированного в ч. 4 ст. 34 УК.
Представляется, что в приведенных решениях квалификации соучастия в групповых преступлениях со специальным субъектом противоречий в общем-то нет. Если объективная сторона преступления такова, что любое действие, ее составляющее, может совершить только специальный субъект, как в случае получения взятки, то и соисполнителями этого преступления, совершенного группой лиц по предварительному сговору, могут быть только такие специальные субъекты. Напротив, если часть из совокупных действий, образующих объективную сторону преступления (например, изнасилование, хищение), может фактически совершить любой субъект, то, действуя в группе по предварительному сговору со специальным субъектом, он становится соисполнителем преступления.
