Объективная и субъективная теории неосторожной вины имеют то общее, что обе они исходят из необходимости установления определенного масштаба требований, нарушение которых дает основание считать поведение неосторожным, и расходятся лишь в выборе критерия, сообразно с которым этот масштаб должен определяться. Но это означает, что сторонники как первой, так и второй теории фактически рассматривают вопрос не о вине, а о противоправности поведения, так как вина предполагает выявление не только факта нарушения тех или иных требований, но и определенного психического отношения к этим действиям со стороны правонарушителя. Самое же смешение двух, хотя и взаимосвязанных, но не совпадающих, юридических понятий – вины и неправомерности поведения – обусловлено тем, что при их анализе не всегда учитывается различие в содержании критерия «мог», когда он применяется к этим понятиям. Проиллюстрируем нашу мысль на некоторых примерах из практики.
Во время перегона скота через железнодорожное полотно нога одной из коров застряла между рельсами в момент автоматического перевода стрелки. Перевести стрелку вновь для того, чтобы высвободить корову, было уже невозможно, так как с минуты на минуту в этом месте должен был пройти товарный поезд. Не представлялось также возможным задержать поезд при помощи сигналов в пути, а, с другой стороны, машинист, ведший состав из-за поворота на большой скорости, не мог его своевременно остановить. Суд возложил ответственность за причиненный вред на железнодорожный транспорт, но уменьшил объем возмещения с учетом вины колхоза, которому принадлежала погибшая корова.
Анализ этого дела, с точки зрения противоправности и виновности поведения, приводит нас к следующим выводам. Действия колхоза противоправны, так как он нарушил прямое запрещение перегонять скот не на железнодорожных переездах. Те же действия являются вместе с тем виновными, так как, перегоняя скот через железнодорожное полотно в недозволенном месте, колхозный пастух не мог не знать, что он создает опасность наступления тяжких последствий. Напротив, действия стрелочника, осуществившего автоматический перевод стрелки, невиновны, ибо он не мог знать, что это вызовет в действительности наступившие последствия. Но была ли у него физическая возможность не совершать этих действий, если бы он знал о создавшейся ситуации? Конечно, была, и потому объективно последовавшие события надлежит признать несоответствующими требованиям закона, т. е. неправомерными. В отличие от этого отказ стрелочника вновь перевести стрелку для того, чтобы высвободить корову, является правомерным: хотя он знал, что это повлечет за собой вредные последствия, тем не менее он объективно не мог совершить соответствующих действий, так как они вызвали бы еще более тяжкий результат – крушение поезда. Этот анализ можно было бы продолжить и по линии других обстоятельств приведенного дела. Но и из сказанного, думается нам, с непреложностью следует вывод о том, что, решая вопрос о противоправности поведения, критерием «мог» надлежит пользоваться для установления объективной физической возможности совершения или, наоборот, несовершения соответствующих действий, тогда как «мог» в анализе вины имеет уже другое значение («мог предвидеть») и используется для установления психического отношения лица к своему неправомерному поведению.
