В то же время против этой точки зрения в литературе выдвинут ряд возражений. В частности, Ю. К. Толстой отмечает, что право на возражение у кредитора возникает лишь после того, как должник произвел исполнение. Но в этот момент у него появляется и самое субъективное право, которое может быть осуществлено также и при помощи иска. Суть же вопроса заключается в том, чтобы выявить, защищается ли чем-либо погашенное давностью право до момента производства добровольного исполнения должником. Оно, конечно, не защищается ни иском, ни возражением. Как же в таком случае можно признать его субъективным правом?[247]
К этим правильным соображениям следует добавить указание на то, что ссылка на ч. I ст. 89 ГК вообще не является возражением в юридико-техническом значении этого слова. Под возражением понимают не всякую защиту против иска. Возражение имеет место лишь в том случае, когда ответчик не отрицает права истца, но ссылается на обстоятельства, которые парализуют осуществление этого права. Так, если продавец предъявляет иск к покупателю о взыскании покупной цены, а покупатель, признавая факт заключения договора купли-продажи, отвергает иск потому, что продавец еще не передал ему купленную вещь, то это – возражение. Когда же кредитор отвергает иск должника ссылкой на ч. I ст. 89 ГК, он вообще не признает за должником никакого права, а доказывает лишь, что право на спорное имущество принадлежит уже ему, кредитору. Это, конечно, не возражение.
Таким образом, нельзя признать удачным ни одно из приведенных решений рассматриваемого вопроса. Однако в теории М. М. Агаркова имеется ряд рациональных положений, которыми целесообразно воспользоваться в дальнейшем анализе той же проблемы.
Мотивы включения в Гражданский кодекс ч. I ст. 89 ясны. Назначение исковой давности состоит в том, чтобы ограничить во времени возможность применения мер государственного принуждения. Но если исполнение производится добровольно, здесь вообще отсутствует принуждение и, следовательно, отпадает главная, основная причина, в силу которой истечению времени придается определенное юридическое значение. В таких случаях имеются все основания для того, чтобы относиться к соответствующему субъективному гражданскому праву так, как если бы исковая давность вовсе не истекла. Именно поэтому добровольно исполненное нельзя взыскать обратно со ссылкой на истечение исковой давности. Давность не имеет больше практического значения (за исключением случаев, когда закон все же сохраняет за ней такое значение, как это установлено Положением о бухгалтерских отчетах и балансах). Исходя из изложенного поставленный вопрос следует решать так.
По истечении исковой давности утрачивается возможность принудительного осуществления субъективного гражданского права, а значит, перестает существовать и самое субъективное право. Однако последнее не исчезает бесследно: из субъективного права оно превращается в чисто фактическое отношение, которое лишено правовой значимости, но не освобождается от велений нравственного долга. Когда же бывший должник производит добровольное исполнение по истечении срока исковой давности, фактическое отношение приобретает юридическую силу, оно становится юридическим фактом. Значение этого юридического факта состоит в том, что в случае присоединения к нему добровольно производимого исполнения оба названных факта в их совокупности парализуют другой юридический факт – факт истечения давности. Поскольку же при такой ситуации факт истечения давности парализуется, вместе с тем и субъективное гражданское право считается никогда не прекращавшим своего существования.
Итак, истечение давности погашает само субъективное гражданское право. Однако добровольное исполнение погашает факт истечения давности. В связи с этим и субъективное право считается никогда не погашавшимся давностью, а следовательно, оно продолжает рассматриваться в качестве существующего права.
