Недовольство США чрезмерным влиянием Апелляционного органа возникло еще до администрации Трампа. На протяжении последних двадцати лет каждая администрация жаловалась на качество решений Апелляционного органа. Например, администрация Джорджа Буша-младшего возражала против нападок на "обнуление" (методология, используемая при определении антидемпинговых пошлин), но не предприняла особых мер. При администрации Обамы Соединенные Штаты пошли настолько далеко, что не позволили судье быть переназначенным. При администрации Трампа мы поставили перед собой задачу не только документально доказать, что Апелляционный орган не соблюдает свои собственные правила должным образом и что он активно вредит интересам США, но и предпринять решительные действия.
Доклад USTR об Апелляционном органе за 2020 год стал первым всеобъемлющим (174-страничным) обвинением в недобросовестной работе ВТО.7 В нем приводится история переговоров, доказывающая намерения Соединенных Штатов в момент заключения соглашения. В нем показано, как Апелляционный орган нарушал сроки принятия решений по делам и продлевал сроки членов сверх установленных в тексте. В нем задокументировано неправомерное формирование судебной практики и подробно описан ряд неудачных решений. В целом, исследование показало, что Апелляционный орган - это эксперимент, который сошел с рельсов. Одна из частей общего органа ВТО, подобно какому-то безумному монстру, начала действовать независимо, утверждая свои полномочия в тех областях, где их не было.
ВТО никогда не должна была работать именно так. Основная концепция процесса разрешения споров заключалась в том, что после подачи страной жалобы на потенциальное нарушение и после консультаций между сторонами назначалась комиссия из трех человек, которая решала, кто прав, а кто виноват в споре. Решения, принятые комиссией, могут быть обжалованы в Апелляционном органе, состоящем из семи членов, у которого будет девяносто дней на утверждение решения, если только он не найдет очевидных ошибок в интерпретации текста соглашения. Роль Апелляционного органа в этой схеме была ограниченной. Он не должен был служить источником новых обязательств для стран-членов. Однако именно это и произошло.
Проблема может быть связана с ошибочным мышлением, лежащим в основе институционального дизайна. В определенной степени этот недостаток заключается в представлении о том, что группа международных бюрократов может отбросить интересы своих стран и другие предубеждения, чтобы объективно решить дело, которое может иметь далеко идущие последствия для ее собственной страны. Проще говоря, эта концепция предполагает, что, например, член Китайской коммунистической партии (КПК) будет принимать решения без учета их влияния на Китай. Разумеется, это нонсенс. В меньшей степени то же самое можно сказать о бюрократах из Индии, Кореи, Европы или любой другой страны.
Помимо индивидуальных предубеждений, существует основной конфликт между тем, как работает Апелляционный орган, и представлениями американцев о справедливости и верховенстве права. В значительной степени это отражает различия между англоязычной и континентальной правовыми традициями. В Соединенных Штатах мы рассматриваем торговые соглашения как контракты, то есть мы имеем право на то, что написано в контрактах, и наши обязательства в точности соответствуют написанному. Тексты, которые появляются в результате переговоров, точно определяют суть взаимных уступок между странами. Действительно, на переговорах взвешивается каждое слово, оценивается каждая фраза.
Напротив, европейцы, воспитанные в традициях гражданского права, склонны рассматривать ВТО как живое соглашение в процессе, которое может и должно быть истолковано экспертами таким образом, чтобы привести к благоприятным, по их мнению, результатам. Это принципиально разные точки зрения, напоминающие разницу между теми, кто хотел бы, чтобы Верховный суд США следовал точным формулировкам Конституции (оригиналисты), и теми, кто считает, что Конституция должна толковаться в соответствии с тем, чего хотят люди сегодня, как интуитивно понимают судьи (некоторые прогрессисты). Апелляционный орган стал апофеозом последнего подхода.
Апелляционный орган также грубо нарушил процедурные правила, призванные ограничить его полномочия. Он придумал, как обойти ограничения на свой срок полномочий. В правилах ВТО точно указаны сроки полномочий семи членов Апелляционного органа. Каждый член может занимать должность не более двух четырехлетних сроков. Однако сам Апелляционный орган решил, что его члены могут продолжать работать над существующими делами даже после истечения срока их полномочий. Ни в одном из соглашений ВТО нет никаких оснований для такой практики. Тем не менее многие члены Апелляционного органа работали гораздо дольше положенного срока, получали высокую зарплату и писали обязательные заключения уже после истечения срока их полномочий.
