Современный исследователь не должен судить законодателей и правоведов прошлого с позиций нынешнего знания. Он стремится понять логику развития юридической мысли и, возможно, почерпнуть идеи, которые, пусть в преображенном виде, окажутся полезными и в новых условиях.
К началу второй половины XIX в. основным законом, определяющим круг преступного поведения и устанавливающим его наказуемость, было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Громоздкий и казуистичный закон (в первоначальном виде он насчитывал 2224 статьи) действовал вплоть до 1917 г., хотя в 1866 и 1885 гг. он был подвергнут существенному редактированию и сокращению. Заметим, однако, что эти изменения мало коснулись положений закона об ответственности за взяточничество.
В разделе «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной» названного Уложения содержалась глава VI «О мздоимстве и лихоимстве». В самом законе понятия мздоимства и лихоимства не разъяснялись. «Остается догадываться, – писал А. Лохвицкий, – что под мздоимством он (закон) разумеет принятие взятки для совершения дела законного, а под лихоимством – для дела незаконного».[406]
Действительно, ст. 401 Уложения о наказаниях 1845 г. (ст. 372 в ред. 1866 и 1885 гг.) говорила об ответственности чиновника или иного лица, состоящего на службе государственной или общественной, который «по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем-либо нарушения сих обязанностей, подарок, состоящий в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином». Такое поведение принято было называть мздоимством.
Напротив, ст. 402 Уложения (ст. 373 в ред. 1866 и 1885 гг.) предусматривала ответственность за принятие в дар денег, вещей или чего иного «для учинения или допущения чего-либо противного обязанностям службы». Это считалось лихоимством.[407]
Высшей степенью лихоимства в законе (ст. 406 Уложения, 1845 г., ст. 377 в ред. 1866 и 1885 гг.) признавалось вымогательство. К нему относились различные виды корыстного обогащения должностных лиц, отдельные из которых (что отмечали и дореволюционные исследователи), строго говоря, взяточничеством не являлись.[408] Вымогательством признавались: «1) Всякая прибыль или иная выгода, приобретенная по делам службы притеснением или же угрозами и вообще страхом притеснения; 2) Всякое требование подарков или же неустановленной законом платы, или ссуды, или же каких-либо услуг, прибылей или иных выгод по касающемуся до службы или должности виновного в том лица делу или действию, под каким бы то ни было видом или предлогом; 3) Всякие неустановленные законом или в излишнем против определенного количества поборы деньгами, вещами или чем-либо иным; 4) Всякие незаконные наряды обывателей на свою или же чью-либо работу».
Таким образом, русское дореволюционное законодательство различало виды взяточничества в зависимости: а) от способа получения взятки, «мзды» (получение взятки по почину лиходателя – взяточничество в тесном смысле слова и получение взятки по почину самого берущего – вымогательство взятки);[409] б) от свойства деяния должностного лица, за которое дана или обещана взятка (правомерное, не связанное с нарушением обязанностей по службе, при мздоимстве и, напротив, соединенное с нарушением таких обязанностей или даже преступное – при лихоимстве); в) от времени получения мзды (до или после соответствующего поведения должностного лица).
В связи с последним обстоятельством в составе мздоимства выделялись два его вида. Простое мздоимство предполагало получение подарка чиновником или иным лицом, состоящим на службе государственной или общественной, по делу или действию, связанному с его служебными обязанностями, после исполнения этого действия и без предварительного на то согласия. Виновный в этом случае подвергался денежному взысканию не свыше двойной цены подарка. При квалифицированном мздоимстве подарок передавался до исполнения должностным лицом того действия, ради которого он преподносился, т. е. имел место подкуп лица, что помимо денежного взыскания, как при простом мздоимстве, влекло и отрешение от должности.
Статья о лихоимстве («кто для учинения или допущения чего-либо противного обязанностям службы примет в дар вещи, деньги или что иное…»), если следовать тексту, предусматривала, по существу, только взятку – подкуп. Поэтому возникал вопрос об ответственности должностных лиц, которые получали «дар» после учинения ими чего-либо противного обязанностям службы без предварительного соглашения об этом. А. Я. Эстрин полагал, что данный пробел закона может быть разрешен только лишь подведением таких случаев под ст. 372 Уложения о наказаниях (мздоимство).[410]
Напротив, В. Н. Ширяев склонялся к выводу, что при лихоимстве безразлично время получения взятки (т. е. получена она до или после нарушения обязанностей службы).[411]
