В Древнем Риме существовали термины «закон» и «право» без достаточно четкого их размежевания. Вместе с тем римляне различали jus civilis и jus naturalis: первое – то, которое выражено в определенной форме (например, закон, оформленный решением сената, – senatusconsultus), второе – вытекающее из природы вещей. Например, с точки зрения природы вещей (естественного права) все люди равны, но по римскому закону они могут быть либо свободными, либо рабами. Так, воины, плененные Римом, по природе могут быть равными, но по соображениям справедливости (aequitas) взявший в плен человек, могущий их убить, тем более мог обратить их в рабство. При помощи не только jus naturalis, но и aequitas рабство как институт цивильного права способно явиться оправданным отступлением от естественного права.
Школа естественного права, особенно развитая в связи с Французской революцией XVIII века, различала естественное и позитивное право. Первое наиболее рациональное право, к которому должно стремиться выраженное в законе позитивное право. Так, феодальное право санкционирует неравенство людей и потому должно быть заменено в соответствии с естественным правовым принципом всеобщего равенства.
П. И. Стучка считал клеточкой права общественно-производственное отношение, а правом – всю совокупность производственных отношений. При всем уважении к закону П. И. Стучка не признавал его правом, так как буржуазный закон не отражал действительность, а искажал ее. Напротив, в производственных отношениях такое положение исключено. Они, следовательно, отражают действительность такой, какова она есть. В них и только в них воплощается подлинное право.
Е. Б. Пашуканис, возражая П. И. Стучке, отмечал, что в производственных отношениях нет ничего правового, и потому они не могут считаться правом. Правовой клеточкой является не производственное или какое-либо иное общественное отношение, а правоотношение. Что же касается писаного закона, то он представляет собой нечто вроде литературного произведения, по которому можно предположительно судить о путях предстоящего развития права и ни о чем больше.
Все эти концепции были отвергнуты советской юридической доктриной как идеалистические (например, теория естественного права) либо искажающие сущность права (например, теория правоотношений). Взамен этой доктрины появляется нормативная теория. Ее выдвинул сначала Вышинский, и одобрило в 1938 г. Первое Всесоюзное совещание научных работников в области права. В течение определенного времени она безраздельно господствовала, а потом одни авторы ее критиковали, другие же пытались ее улучшить.
Я отстаиваю определение, которое рассматривает право как систему правил поведения (норм), исходящих от государства, выражающих волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемых реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения[273]. Из этого определения следует, что право воплощает два компонента: субъективный и объективный. Но трактуют эти компоненты по-разному.
Авторы, которые не различают право и законодательство, обычно специально этих вопросов не касаются. Они говорят о значении волевого момента в области гражданского (частного) права, но не соединяют его только с законодательством или только с правом. М. И. Брагинский[274], например, признает гражданское и частное право тождественными, но не называет прямо частное право ни отраслью права, ни отраслью законодательства. Упрекнуть его в этом нельзя. Ученый вправе сам определить границы своего исследования. Можно лишь логически предположить, какие последствия вытекают из его молчания. Но это привело бы к переходу из области научных в сферу гадательных рассуждений.
Другие признают размежевание права и законодательства. При этом, однако, право объявляется объективным феноменом, а законодательство, по их мнению, носит субъективный (волевой) характер. Таков, например, взгляд В. Ф. Попандопуло, который заметил мою оплошность в объявлении нормы права клеточкой закона, а не права (вопреки всему ходу моих рассуждений о праве и законодательстве), и объявил закон, указ, постановление «т. н. первичным элементом (клеточкой) законодательства»[275].
